I

Проблема защиты является одной из важнейших проблем советского уголовного процесса как процесса, основанного на принципе состязательности и участия сторон. Право обвиняемого на защиту гарантировано Сталинской Конституцией (ст. 111 Конституции СССР). С первых же Декретов советской власти о суде через все советское процессуальное законодательство проходит институт защиты, право обвиняемого на защиту и связанные с ним процессуальные гарантии. Это не случайно. Право обвиняемого на защиту вытекает из основных принципов и задач уголовного процесса, из социалистического демократизма в осуществлении правосудия, из цели обнаружения материальной истины по каждому рассматриваемому судом уголовному делу.

Из принципа социалистического демократизма вытекает обеспечение обвиняемому реальной возможности защищаться от предъявленного ему обвинения. Гражданин, привлеченный к уголовной ответственности, может оспаривать обвинение, и для этой цели закон предоставляет ему целую систему процессуальных средств.

Цель уголовного процесса — найти материальную истину по рассматриваемому судом уголовному делу — недостижима, если привлеченное к уголовной ответственности лицо лишено возможности защищаться, представлять доказательства в свое оправдание. Только исследовав все доводы и аргументы как со стороны обвинения, так со стороны защиты, взвесив все соображения за и против обвинения, суд может сделать достоверный вывод о виновности или невиновности обвиняемого.

Беспощадность и неуклонность борьбы с преступлениями, суровость наказания преступников не исключают и не снижают значения защиты в уголовном процессе, но, наоборот, делают задачу защиты особо важной и ответственной. Защитник – участник уголовного процесса, постоянный органический деятель социалистического правосудия.

Право обвиняемого на защиту является необходимым элементом состязательного процесса. Превосходно выразил значение состязательности советского уголовного процесса академик Андрей Януарьевич Вышинский:
«Правда, процесс состязательный — это трудное дело. Гораздо труднее провести процесс на основе состязательности, чем в какомлибо ином порядке! Когда подсудимый субъект права, как это называется, когда он рвет, мечет, дерется, защищается, — тогда труднее такой процесс провести. Гораздо легче, конечно, вести процесс, когда подсудимый не «субъект» права, а то, что называется на юридическом языке «объект» права, то есть когда его можно, как это было в инквизиционном процессе, тереть и перетирать, как угодно; конечно, гораздо труднее провести процесс в условиях процессуального равенства сторон, когда подсудимый защищается, когда он борется.
Но, товарищи, когда процесс кончается, в результате этой борьбы и сопротивлении, победой обвинения, тогда, конечно, этот процесс в общественном мнении выигрывает так, как не может выиграть никакой иной процесс».

И дальше:
«Состязательность сторон плюс активное участие в судебном следствии самого суда на основе гласности и равенства всех участвующих в процессе перед судом и перед законом, вот путь к установлению той материальной истины, стремление к которой характеризует подлинное правосудие и подлинный суд.
Вот почему нашему советскому суду, опирающемуся на те же принципы социалистического демократизма, что и все советское государство, не может быть и никогда не был чужд этот принцип состязательности в указанном выше смысле. Состязательность – это тоже право. Это право на отстаивание своей точки зрения, на доказывание своей правоты, в противовес праву обвинителя на доказывание виновности обвиняемого. Даже тогда, когда в суде отсутствуют прокурор и защитник, принцип состязательности в смысле осуществления обвиняемым права на защиту, как это провозглашено статьей 111 нашей Конституции, остается в полной силе». / * А.Я.Вышинский. К положению на фронте правовой теории. 1937, стр. 14. /

Состязательный процесс — это такой процесс, в котором основные процессуальные функции разделены между тремя основными субъектами процесса: обвинение осуществляется обвинителем, отделенным от суда и доказывающим суду правильность предъявленного обвинения, поддерживающим обвинение, изобличающим подсудимого; защита самим подсудимым и его защитником; само осуществление правосудия, решение дела по существу, окончательный вывод о виновности или невиновности подсудимого принадлежит суду.

Состязательный процесс включает и предполагает борьбу сторон — обвинения и защиты. Здесь имеются широкие полномочия сторон в отстаивании своих утверждении и в оспаривании каждой стороной утверждений противной стороны. Здесь налицо развернутая система процессуальных прав сторон и их гарантий.

Процессуальная борьба сторон — это необходимая черта состязательного процесса, но это не единственная его черта. Процессуальная борьба сторон сочетается с их координированной деятельностью, направленной на содействие социалистическому правосудию в справедливом решении дела.

Состязательный процесс — это очень сложная форма процесса.

Это борьба, состязание, спор, прения, но это и совместные, согласованные усилия сторон, направленные на то, чтобы обеспечить постановление судом правильного, справедливого приговора.

Состязательный процесс — это процесс с участием сторон. Стороны — это обвинение и защита, В состязательном процессе стороной, прежде всего, является сам подсудимый; именно он — сторона, именно его положение, как стороны, а не как объекта процесса, характерно для состязательного процесса. Подсудимый — сторона, т.е. субъект процесса, наделенный процессуальными правами, при помощи использования которых он защищается перед судом против обвинения, поддерживаемого другой стороной — обвинителем.

Несомненной ошибкой является такое положение, когда в различных процессуальных документах, например, в определениях подготовительных заседаний судов или в протоколах судебных заседаний, указывается на слушание дела со сторонами или без сторон. В этих случаях имеется в виду, очевидно, участие или неучастие обвинителя — прокурора и защитника — адвоката. Но если они и не участвуют, то одна сторона имеется налицо во всяком случае — это сам подсудимый, по этому слушать дело без сторон нельзя, так как нельзя устранить от участия в деле самого подсудимого. Если же дело слушается заочно, в отсутствии подсудимого, то в этих случаях участвует обвинитель или, по крайней мере, защитник. Значит и здесь есть стороны.

Сам подсудимый — сторона, ему принадлежат все процессуальные права стороны, он — обладатель права на защиту. Но если его процессуальные права широки, то его процессуальные обязанности очень ограничены: явка по вызову в суд, соблюдение порядка, установленного судом, подчинение распоряжениям суда и его председателя, недопустимость проявления неуважения к суду и воздержание от действий, препятствующих проведению судебного разбирательства. Вот и все обязанности подсудимого.

На подсудимом не лежит обязанность давать показания, показывать правду, помогать суду в отыскании истины. Его обязанности имеют не положительный, а отрицательный характер — не препятствовать судебному разбирательству, не нарушать его порядка. Позиция подсудимого на суде не является решающей для рассматриваемого судом дела. Подсудимый — центральная фигура процесса, но лишь в том смысле, что процесс ведется по поводу его действий, его обвинения, его судьба решается на суде и он имеет все необходимые права защищаться против обвинения. Но было бы неправильно делать подсудимого центральной фигурой процесса в том смысле, чтобы все судебное следствие сводить к допросу подсудимого и исход дела ставить в зависимость от поведения подсудимого на суде, от признания или непризнания им своей вины.

Основным содержанием процесса является исследование доказательств, представленных сторонами и полученных самим судом; в системе этих доказательств показания и объяснения подсудимого являются лишь одним из доказательств, не могущим претендовать на значение доказательства основного, важнейшего, превалирующего над всеми другими доказательствами.

Академик А.Я. Вышинский указывает, что «было бы ошибочным придавать обвиняемому или подсудимому, вернее, их объяснениям, большее значение, чем они заслуживают этого как ординарные участники процесса»… «Несомненно, следствие может только выиграть, если ему удастся свести объяснения обвиняемого на уровень обычного рядового доказательства, устранение которого из дела не способно оказать скольконибудь решающее влияние на положение и устойчивость основных установленных следствием фактов и обстоятельств». / ** А.Я.Вышинский, Теория судебных доказательств в советском праве, изд. 2-е, 1946, стр. 205 и 209. /

Это совершенно правильные соображения. Основное процессуальное положение обвиняемого (подсудимого) характеризуется тем, что он — субъект процесса, на суде он — сторона, а не тем, что он — источник доказательств, хотя и эта последняя роль в известной мере ему принадлежит. Таково процессуальное положение обвиняемого на суде подсудимого как стороны, обладающей правом на защиту.

II

Различается право на защиту в материальном смысле (материальная защита) и право на защиту в формальном смысле (формальная защита). Право на защиту в материальном смысле — это все процессуальные права обвиняемого, все предоставленные ему законом средства для защиты от обвинения.

Правом на защиту в материальном смысле обвиняемый пользуется на всем протяжении процесса, как на предварительном следствии, так и на суде. Право на защиту в формальном смысле — это право обвиняемого иметь защитника, представителя своих интересов. Это право по действующему закону обвиняемый получает только в судебном разбирательстве, после того, как состоялось предание обвиняемого суду и обвиняемый стал подсудимым. Статья 111 Конституции СССР имеет в виду право на защиту в обоих значениях, обеспечивая обвиняемому все необходимые средства защиты и право иметь специального представителя своих интересов, т.е. защитника, в судебном разбирательстве.

Сейчас, в связи с подготовкой проекта Уголовнопроцессуального кодекса СССР, вновь поднят вопрос (он поднимался и раньше) о расширении прав обвиняемого на защиту в формальном смысле, о допущении защитника к участию в предварительном следствии. Общее мнение юристов, теоретиков и практиков — в пользу положительного разрешения этого вопроса, т.е. за допущение защитника к участию в предварительном следствии. Спорным является лишь вопрос о моменте, с которого следует допускать защитника (с момента предъявления обвинения или только в момент предъявления обвиняемому законченного следственного производства). Но это — вопрос реформы процесса, который ставится de lege ferenda. Сейчас же защитник участвует лишь в судебном разбирательстве.

Процессуальное положение защитника в суде достаточно сложное.

Часто говорят, что защитник — это помощник суда, он помогает суду правильно решить дело. Это верно в том смысле, что защитник действительно содействует суду в правильности разрешения дела. Но это вовсе не решает вопроса о процессуальном положении защитника. Защитник помогает суду исследовать обстоятельства дела в пользу подсудимого, он помогает суду избежать ошибок во вред подсудимому. Но, конечно, он не может содействовать изобличению подсудимого, установлению обстоятельств, говорящих против подсудимого. Если бы защитник пошел по этому последнему пути, он превратился бы в помощника обвинителя, а это исключается самой природой защиты и ее задачами. Значит, если назвать защитника помощником суда, то этим вовсе не определяется процессуальное положение защитника, Такой процессуальной фигуры «помощник суда» в уголовном процессе нет. Утверждение, что защитник — помощник суда, представляет собой характеристику общих задач советского адвоката как судебного деятеля, как члена особой общественно организация — адвокатуры, выполняющей функции государственного значения; это — выражение общего направления деятельности адвоката, его поведения в суде, это — стиль его работы. Конечно, это очень важно. Советский защитник, который строил бы защиту на суде таким образом, чтобы во что бы то ни стало, в противоречие с истиной вразрез с фактами вызволить своего подзащитного, дать возможность заведомому преступнику уйти от ответственности, — неизбежно нарушил бы свои элементарные я перестал бы быть советским защитником. Задача советской защиты содействовать социалистическому правосудию, а не пре препятствовать ему. Поэтому правильнее говорить о защитнике не как о помощнике суда, а как о «помощнике правосудия». Выражение «помощник суда» не очень удачно, оно может дать повод к заключению, что защитник — помощник данного состава суда и оказывает помощь судьям во всем том, что судьи делают, хотя бы действия данного состава суда были и неправильны. Ясно, что если судьи, разбирающие дело, поступают в какомлибо отношении неправильно, нарушают закон и права подсудимого, задача защитника заключается не в том, чтобы помогать судьям в этом, а в том, чтобы возражать против подобных действий, а если возражения не имели результата, обжаловать эти действия в законном порядке.

Процессуальное положение защитника в уголовном процессе определяется таким образом: защитник — это представитель подсудимого. Это означает, вопервых, что защитник выступает на суде в пользу подсудимого, защищает его законные интересы, содействует подсудимому в осуществлении его прав и, вовторых, что защитник выступает на суде по уполномочию подсудимого (в случае, если защитник избран подсудимым) или с согласия подсудимого (если защитник назначен судом).

Задача защитника как представителя подсудимого — защищать подсудимого от предъявленного ему обвинения. Защитник защищает подсудимого и в этом состоит его процессуальная функция, его процессуальная обязанность. «Защитник защищает» — это по видимости тавтология, если угодно – плоское место. Но в этом суть и это надо прямо установить, так как из этого вытекают достаточно существенные практические следствия. Защитник участвует в процессе только под углом зрения интересов подсудимого, приводит только те доводы, которые говорят в пользу подсудимого, представляет доказательства, только оправдывающие подсудимого или смягчающие его вину. Ничего того, что могло бы ухудшить положение подсудимого, отягчить его ответственность, защитник не имеет права делать.

Бывают случаи в практике, когда на суде адвокат поддакивает обвинителю, не использует все средства для защиты подсудимого, не ищет слабых мест обвинения, не борется с ними. И это иногда оправдывается громкими соображениями о том, что для адвоката главное — это истина и интересы государства, а не интересы личности подсудимого. Но для изобличения обвиняемого, для доказывания его вины, для собирания обвинительных доказательств имеется достаточно средств у призванных осуществлять уголовное преследование органов следствия и прокуратуры, которые для этого располагают широкими полномочиями. Для изобличения обвиняемого помощь адвоката государству вовсе не нужна. Государство уполномочивает адвоката на защиту, а не на чтонибудь иное. Адвокат нужен в уголовном процессе для защиты подсудимого от обвинения, а не для поддержания обвинения, в какой бы форме это поддержание ни производилось — в прямой или косвенной, в открытой или замаскированной.

Защитник является представителем подсудимого в том смысле, что он связан с подсудимым определенным юридическим отношением (правоотношением), выступает на суде по полномочию, полученному от подсудимого, или, по крайней мере, с согласия его. Советский уголовный процесс в этом вопросе гораздо более последовательно проводит принцип свободы защиты, чем буржуазный: в советском уголовном процессе защитник не может быть назначен подсудимому в принудительном порядке, навязан подсудимому против его воли. От подсудимого зависит отказаться от того или иного определенного защитника и требовать его замены другим или даже вообще отказаться от защитника и лично защищать себя самого, а в случае желания подсудимого иметь защитника, последний ему предоставляется при всех условиях, независимо от того, может или не может подсудимый сам обеспечить себе защитника, располагает ли он средствами для оплаты защитника и т.д. По поручению подсудимого и от его имени защитник может совершать различные процессуальные действия.

Таким образом, процессуально защитник является представителем подсудимого. Существует иногда мнение, что между защитником и подсудимым непосредственно нет юридического отношения, что защитник с подсудимым не связан процессуальным отношением, что свои полномочия защитник получает от закона и от суда, а не от подсудимого. Это, конечно, неверно. Именно положение защитника как представителя подсудимого связывает его с подсудимым определенным юридическим отношением, без чего защитник на суде перестал бы быть действительным защитником.

Но представительство интересов подсудимого, осуществляемое на суде защитником, отлично от обычного гражданскоправового представительства. Выражается это в известной самостоятельности защитника по отношению к подсудимому. Функция защиты — публичная, общественная, имеющая государственное значение. Защитник — судебный деятель, участник отправления социалистического правосудия. Поэтому не все средства, избираемые самим подсудимым в целях своей защиты, приемлемы для защитника. Подсудимый может лгать, пытаться извратить действительность и за это он не несет ответственности. Для защитника же, советского адвоката, ложь является грубым нарушением его обязанностей. Поэтому защитник в отношении своих действий на суде не связан целиком волей своего подзащитного и определяет свою линию защиты на суде так, как он это считает отвечающим задачам советской защиты. Иначе деятельность защитника на суде из содействия правосудию может превратиться в противодействие ему, что было бы грубейшим извращением задач советской защиты.

Однако определение положения защитника как представителя подсудимого, даже с оговорками о характере этого представительства, не исчерпывает действительного процессуального положения защитника. Будучи представителем подсудимого в указанном выше смысле, защитник является, тем самым представителем стороны, поскольку сам подсудимый — сторона в процессе. Но защитнику принадлежат и самостоятельные процессуальные права. Он не только представитель подсудимого, он и сам сторона и в этом своем качестве он представляет не только интересы подсудимого, но и интересы защиты к определенной процессуальной функции, как общественной деятельности государственного значения, осуществляемой организацией советской адвокатуры. Он выступает на суде не только как представитель подсудимого, но и как представитель защиты, он говорит на суде не от лица подсудимого, а от лица советской защиты, осуществляемой советской адвокатурой, представителем которой в данном случае является выступающий на суде советский адвокат. Именно поэтому защитник не связан целиком позицией своего подзащитного, а самостоятельно определяет линию своего поведения, свои процессуальные позиции в деле, как активный участник социалистического правосудия.

III

Я говорил выше, что защитник не имеет права на суде предпринимать чеголибо, что может повредить подсудимому, не может в какойлибо мере переходить на сторону обвинения, потому что он — защитник. Но он прежде всего советский защитник. Защитник защищает подсудимого, ищет для него оправдывающих или смягчающих обстоятельств, помогает ему использовать законные средства защиты, но защитник не защищает преступление и не оправдывает его. Защита подсудимого от предъявленного обвинения — это совсем другое, чем защита преступления, а защищать преступление защитник не может. Преступление, если оно доказано, установлено с несомненностью, со стороны защитника вызывает осуждение не в меньшей мере, чем со стороны прокурора и суда. В недостаточности понимания или в полном непонимании этого положения надо видеть причину иногда встречающихся случаев, когда отдельные защитники в своих выступлениях, не имея возможности или не умея найти веских доводов в защиту подсудимого, начинают защищать само преступление, перекрашивать черное в белый цвет и тем самым допускают на суде политически неверные и вредные высказывания. Защитник имеет полное право оспаривать доказанность совершения преступления; оспаривать самый факт преступления, если факт преступления по делу недостаточно установлен и подтвержден. Он может доказывать далее, что хотя преступление имело место, но не в том виде, как на этом настаивает обвинение, а в ином виде, что было совершено не такое преступление, а более легкое, при иных обстоятельствах и т.д. Но если преступление доказано и защитник не имеет данных его оспаривать, у защитника нет права расценивать данное преступление иначе, чем это преступление расценивается с точки зрения советского закона и выраженной в нем политики советской власти.

Поэтому хороший, добросовестный советский защитник в своем выступлении на суде для осуждения преступления находит не менее веские и решительные выражения, чем прокурор и в то же время раскрывает все слабые стороны обвинения, оспаривает все неосновательные доводы обвинителя, опровергает все недоказанные факты, разрушает все сомнительные и недостоверные доказательства, действительно, реально, а не формально защищает подсудимого, представляет его законные интересы, оказывает ему я полной мере юридическую помощь и содействие в. осуществлении его прав.

Таким образом, процессуальное положение защитника в уголовном процессе — сложное. Он — представитель подсудимого, но представитель особого рода (sui generis). Он — представитель подсудимого, но не только представитель подсудимого как стороны, он и сам сторона в процессе, руководствующаяся в своей деятельности правильным пониманием задач социалистического правосудия. В этом отношении положение прокурора как обвинителя гораздо проще, ибо прокурор как обвинитель представляет интересы государства, стоит на страже социалистической законности и это исчерпывает всю меру его обязанностей. Положение защитника сложнее и труднее. Но только выполнение всех этих обязанностей соответствует действительной роли советского адвоката.

В отношении прокурора широкую известность получило замечательное выражение едва ли не самого крупного и культурного дореволюционного судебного деятеля А.Ф. Кони: «Прокурор — говорящий публично судья». Смысл этой конструкции у Кони заключался в том, что прокурор не должен представлять дело в одностороннем виде, извлекать из него только обстоятельства, уличающие подсудимого, не должен преувеличивать значение доказательств или важности преступления. Прокурор есть говорящий публично судья, что значит, по мысли Кони, что прокурор должен быть так же беспристрастен и справедлив, как судья. Кони должен был с грустью констатировать, что в действительности ему крайне редко приходилось встречаться с прокурорами, соответствующими этому типу. Иначе и не могло быть в царском суде. Но сама мысль Кони несомненно, была верной и ценной. Про советского прокурора вполне можно сказать, что он — говорящий публично судья, так как он является активным участником социалистического правосудия, в правильном осуществлении которого он заинтересован не менее, чем суд, и в этом отношении у прокурора общие с судом задачи. Но было бы ошибкой это яркое и образное выражение прокурор — говорящий публично судья понимать, как определение, процессуального положения и процессуальных функций прокурора. В процессуальном отношении прокурор не судья, хотя бы и говорящий, а сторона, обвинитель, который приходит в суд лишь тогда, когда материалы предварительного следствия его убедили в обоснованности обвинения, и правильность своей обвинительной точки зрения он считает необходимым доказать суду, убедить суд в виновности обвиняемого (что не устраняет для прокурора возможности на суде изменить свою точку зрения и отказаться от обвинения).

Подобная характеристика прокурора как говорящего публично судьи иногда дает повод к перенесению ее и на защитника. Такова точка зрения некоторых адвокатов. Действительно, если прокурор — говорящий публично судья, то почему не является говорящим публично судьей и защитник? Если можно так характеризовать советского прокурора, почему нельзя то же самое сказать и о советском защитнике, для которого интересы социалистического правосудия дороги не менее, чем для прокурора?

При всей соблазнительности такой конструкции ее следует признать глубоко ошибочной. Если прокурора можно назвать говорящим публично судьей, хотя и в переносном смысле, в виде общей характеристики, то защитника нельзя так называть даже в виде образного выражения.

Если мы станем на ту точку зрения, что защитник тоже судья своего рода — не слишком ли много судей получится в процессе для одного обвиняемого? Три судьи в прямом смысле слова (состав судебной коллегии), прокурор — говорящий судья, защитник — говорящий судья. Сколько судей для одного подсудимого и ни одного защитника!

Конечно, ни в коей мере нельзя характеризовать защитника как судью. Никого и ни за что он не судит. Он защищает подсудимого от предъявленного обвинения, и, как мы увидим дальше, если для прокурора, выступающего в качестве обвинителя, обязательна совершенно определенная точка зрения в вопросе о виновности подсудимого, обязательно твердое убеждение в том, что подсудимый виновен, потому что без этого прокурор не может и обвинять, то у защитника такой готовой точки зрения по вопросу о виновности или невиновности подсудимого может и не быть, твердого убеждения может и не сложиться. И это ни в малейшей мере не препятствует защитнику в правильном осуществлении своих обязанностей. Поэтому следует решительно высказаться против подобных аналогий и ограничить характеристику процессуального положения защитника указанными выше признаками — представитель подсудимого как стороны и самостоятельная сторона — защита.

IV

Такова общая характеристика процессуального положения защитникаадвоката в уголовном процессе. Из этого вытекает требование максимальной настойчивость и решительности защитника в осуществлении своих функций, непримиримости защитника ко всем слабым местам обвинения, ко всем нарушениям прав подсудимого и в то же время требование максимальной разборчивости в средствах защиты. Защитник должен применить все законные средства защиты для оспаривания обвинения, для смягчения ответственности обвиняемого, но он может применять только те средства защиты, которые являются законными, которые отвечают задачам социалистического правосудия, которые содействуют, а не противодействуют ему.

Искусственный подбор доказательств, подтасовывание фактов, подговор свидетелей, недобросовестные попытки затянуть дело, сознательное извращение фактов, ложь во всех ее видах — все это приемы прямого, иногда прямо преступного нарушения защитником своих обязанностей, своего долга.

Значит не все интересы подсудимого представляет защитник, а только законные интересы, не любому желанию подсудимого потворствует защитник, а лишь содействует подсудимому в осуществлении прав, предоставленных ему законом.

Есть опасность для защитника сойти с принципиальных позиций, потерять правильную линию защиты, из деятеля правосудия превратиться в неразборчивого в средствах дельца. Судебный процесс — дело большого политического значения и к советскому адвокату как к участнику процесса предъявляется обязательное требование найти в процессе свое подлинное место, правильно понять свою роль. Политика советского строя есть его жизненная основа и ее знать и понимать советский адвокат должен не в меньшей мере, чем прокурор и судья. Только при этих условиях защитник может преодолеть те большие трудности, которые создаются для него его сложным процессуальным положением, равно как и подчас очень сложными обстоятельствами того или иного конкретного дела.

Много серьезных вопросов возникает в практической деятельности адвоката, которые ему приходится решать. Кого защищать, как защищать, в каких пределах защищать, как определить свою позицию в деле по отношению к обвинению и к подсудимому — это и многое другое представляет большое значение для правильного осуществления защитником своих функций.

Очень важен такой вопрос. Выше указывалось, что советский адвокат должен быть очень разборчив в средствах, в методах защиты. Но их этого правильного положения иногда делается неправильный вывод, что адвокат должен быть разборчив в делах, по которым он принимает на себя обязанности защитника. Иногда считают, что прежде чем принять на себя обязанности защитника по делу, адвокат должен решить, заслуживает ли этого данное дело, соответствует ли защита по данному делу взглядам и убеждениям адвоката, есть ли в деле материал для защиты и т.д. / *** Прим. ред. Вопросы «неправых дел» волновали русскую дореволюционную обществен-ность. Например, примечательна в этой связи полемика между публицистом Григорием Аветовичем Джаншиевым и присяжным поверенным Даниилом Иосафатовичем Невядом-ский. В этюде по адвокатской этике (под заглавием «Ведение неправых дел») Джаншиев поставил, в частности, такие вопросы, как: «имеет ли адвокат право принимать на себя ве-дение всяких дел без разбора, хотя бы и заведомо-неправых, или же он должен выбирать дела? если последнее, то какой принцип должен лежать в основании выбора?», «подлежит ли адвокат за ведение заведомо неправого дела, за отстаивание заведомо несправедливых требований, какой-либо ответственности?». Невядомский ответил на «Этюд» «Вечными вопросами адвокатуры» (Москва, 1886), в которых сформулировал принцип принятия дел гражданских и правило для дел уголовных: «одни уже практические соображения не позво-ляют считать личное мнение адвоката о неправоте известного дела достаточным поводом к отказу в принятии его. Нужно, следовательно, установить какой-нибудь обязательный прин-цип, которым должны руководствоваться адвокаты в вопросе о принятии дел. Этим принци-пом является закономерность: адвокат должен принять дело, раз только требования тяжу-щегося закономерны» (стр. 42); «принятие всяких уголовных дел без разбора, в смысле за-щиты, составляет прямую обязанность присяжного поверенного, возлагаемую на него его званием, и особым характером института защиты, как учреждения права общественного» (стр. 55-56). /

Я думаю, что для такой разборчивости при принятии на себя обязанностей защитника ни в законе, ни в самой природе и задачах адвокатуры нельзя усмотреть никаких оснований. Конечно, дела бывают разные: по одним делам для адвоката ситуация создается очень благоприятная и привлекательная, а по другим — осуществление защиты связано с большими трудностями. Легко защищать подсудимого, против которого улики слабы а шатки, и у адвоката складывается убеждение, что обвинение неправильно и необоснованно, что суду ошибочно предан невиновный человек. Но очень трудно защищать подсудимого, если доказательства его вины очень вески и убедительны, а преступление и личность подсудимого вызывают возмущение и негодование. / **** Здесь уместно воспроизвести начало речи французского адвоката Шарля Лашо в защиту Троппманна (обвинявшегося в убийстве восьмерых человек; преступление это взволновало и возмутило всю Францию, и когда общество узнало о том, что защиту принял Лашо, него-дование не знало предела): «... Те, которые говорят, что есть преступления, настолько гад-кие, и преступники, настолько ужасные, что невозможно делать попыток просить для них ни малейшего снисхождения в применении наказаний, – ошибаются, смешивая в благородном негодовании своем правосудие с гневом и мщением. Они не понимают, что, возбужденные глубоким состраданием жалостью к многочисленным жертвам, они требуют, таким образом, дозволения, совершить социальное преступление, самое опасное из всех: приносить в жертву закон. Я понимаю иначе обязанности защиты, законодатель пожелал, чтобы рядом с обвиняемым, каково бы ни было его преступление, стоял защитник, справедливая и чест-ная речь которого остановила бы, если возможно, волнения толпы, столь же благородные, сколько и ужасные, ибо они могут задушить истину.
3акон спокоен, господа; он никогда не знает увлечений, хотя бы самых благород-ных; он говорит самому себе, что истина может быть открыта, если будут ее отыскивать обвинение и защита совместно. Он знает, что наступит час, когда нужно забыть ужасы пре-ступления. Он знает, что не все заключается жертвах и что следует также бросить взгляд на обвиняемого; что долг правосудия и судьи – изучить человека, его природу, его влече-ния, его ум, его нравственное состояние. Он говорит тогда адвокату: “Ты будешь в суде, ты будешь там со своей совестью”. – Это первое слово настоящего торжественного заседания, произнесенного председателем, когда он напомнил защитнику, что все что он скажет об обвиняемом, должно исходить из его совести. Право защиты, свободу защиты, законода-тель вверяет профессиональной чести адвоката, примиряя, таким образом, законные права общества с правами не менее священными защиты, и будьте вполне уверены, господа, что, являясь пред вами, мы честно стараемся объяснить истину так, как мы ее понимаем.
Господа, я с вами буду искать истину, как я ее понимаю, и не буду защищать той, ко-торую обвиняемый нам представляет. Полагаете ли вы, что я пришел сюда повторить все, что он сказал? Какое же мнение составили бы себе о моей профессии? О, она была бы низким ремеслом, если бы заключалась в повторении за обвиняемым всего, что он, хорошо ли или плохо заучивши, говорит в свою защиту. Будьте покойны, господа, я буду защищать этого человека так, как долг защиты мне повелевает. Я жил уже с ним; и его допрашивал, он говорил со мной; прежде чем быть его адвокатом, я был его судьей. Не мне принадлежит вынести вердикт; но я сделаю оценку всему, и посреди этих страшных сцен, моя обязан-ность сказать вам, что я думал об этом деле.
Защита принадлежит мне, я ее хозяин; и здесь я не эхо обвиняемого». Григор Чал-хушьян. Идеалы французской адвокатуры. СПб., 1891, стр. 25-26. / Легко защищать подсудимого, если материалы следствия, положенные в основание обвинения, неполны, обстоятельства дела расследованы плохо, предварительное следствие проведено поверхностно и односторонне. Но трудно защищать подсудимого, если обвинение его базируется на без укоризненно расследованных обстоятельствах дела и подтверждается достоверными и убедительными доказательствами. Но там, где защита наиболее трудна, она и наиболее нужна. Что же делать адвокату в тех случаях, когда обвинение доказано с несомненностью, к квалификация преступления произведена правильно, обстоятельства дела установлены бесспорно? Легче всего и проще всего уклониться от участия в деле, в особенности в случаях особо тяжелого характера инкриминируемого преступления. Но это — линия наименьшего сопротивления. Это путь неправильный и незаконный. Статья 111 Конституции СССР гарантирует право на защиту всякому обвиняемому и не делает никакого различия между всякими мыслимыми группами обвиняемых, различаемыми по степени доказанности обвинения, тяжести преступления и т.д. Если стать на точку зрения разборчивости при принятии адвокатом на себя обязанностей защитника — большая часть обвиняемых вообще останется без защитников, а это — явное нарушение закона. А затем следует учесть и то, что до судебного разбирательства адвокат никогда не может с полной уверенностью сказать, как будет выглядеть дело на судебном следствии. Нередки случаи, когда обвинение по материалам предварительного следствия кажется незыблемым, а на судебном разбирательстве рассыпается, как карточный домик. И наоборот, иногда обвинение, которое по материалам предварительного следствия представлялось очень спорным, шатким, сомнительным, на судебном следствии получает очень солидное подтверждение и оказывается вполне доказанным.

Поэтому в момент разрешения вопроса о принятии себя обязанностей защитника адвокат никак не может рассматривать себя, как какогото предварительного судью: «Сперва я сам для себя решу вопрос, виновен ли и в какой мере обвиняемый, а лишь потом, в зависимости от такого своего предварительного приговора, буду или не буду участвовать в рассмотрении дела судам».

Глубоко ошибочно думать, что адвокат может защищать подсудимого только после того, как он, адвокат, придет по делу к какомуто окончательному выводу, уяснят для себя, виновен или невиновен подсудимый, для прокурора такой подход естественен и законен, так как прокурор руководил предварительным следствием, утвердил обвинительное заключение и по этому вправе направить дело для предания суду только в том случае, если он придет к твердому убеждению в виновности обвиняемого. Конечно, в дальнейшем, на судебном следствии, в зависимости от его результатов, точка зрения прокурора может изменяться и он может даже отказаться от обвинения. Но все же прокурор идет в суд поддерживать обвинение тогда, когда в данный момент, на основании материалов предварительного следствия он пришел к убеждению, что подсудимый виновен. От защитника же этого вовсе не требуется. Он идет в суд для того, чтобы выполнить свои обязанности защитника. Он должен на суде из обстоятельств дела извлечь все, что может свидетельствовать в пользу подсудимого, опровергнуть обвинение, изменить его в благоприятную для подсудимого сторону, смягчить ответственность подсудимого. Адвокат будет принимать участие в исследовании всех обстоятельств дела, в проверке. всех доказательств под углом зрения интересов подсудимого. Он должен искать в обстоятельствах дела все, что может послужить к защите подсудимого, для защитника вовсе не обязательно до суда придти к какимлибо определенным выводам по делу. В ряде дел это возможно, виновность или невиновность подсудимого защитнику может быть вполне ясна, но по многим делам этого может и не быть, и по ознакомлении с делом и после беседы с подсудимым у защитника не сложится определенного мнения о виновности или невиновности подсудимого и это ни в малейшей мере не является препятствием для того, чтобы этот защитник участвовал в процессе по делу.

Иногда говорят: в деле нет материалов для защиты, защите нечего делать, все обстоятельства дела против подсудимого и ни одного в его пользу. Доводы эти — выдуманные, искусственные. Нет такого уголовного дела, по которому умелый и добросовестный защитник не смог бы найти доводов в защиту подсудимого, и нет ни одного уголовного дела, которое не заслуживало бы того, чтобы в нем участвовал защитник. По одному делу защитник может оспаривать обвинение полностью, настаивать на оправдании подсудимого; по другому делу защитник оспаривает лишь отдельные факты; по третьему — под сомнение ставится квалификация преступления; по четвертому — указываются смягчающие обстоятельства и т.д. и т.п. По разным делам позиция защиты может быть разная. Но в любом деле защитник может найти слова защиты, не греша против истины, не извращая фактов.

Материалов для защиты не находит лишь тот защитник, который не умеет или не желает их искать.

Защитник вправе и обязан защищать подсудимого как в случае сомнительности, недоказанности его виновности, так и в случае несомненной виновности подсудимого, как бы тяжело при этом ни было инкриминируемое ему преступление.

V

Давно уже прошло то время, когда дискутировался вопрос о праве защитника отказаться от защиты подсудимого в процессе судебного разбирательства, на судебном следствии или в прениях сторон, по тем мотивам, что обвинение полностью подтверждено, квалификация преступления правильна и никаких смягчающих обстоятельств сам адвокат не находит, поэтому ему ничего не остается, как присоединиться к обвинителю.

Я помню имевший место очень давно случай, когда адвокат заявил, что он не согласен с прокурором только в вопросе о мере наказания: по его, защитника, мнению, требуемая прокурором мера наказания слишком мягкая, защитник считает, что его подзащитный заслуживает более тяжелой меры наказания. Вряд ли стоит сейчас особо останавливаться на подобной, с позволения сказать, защите, которая только дискредитирует советскую защиту и само правосудие. Иногда говорили так: «Если прокурор вправе и обязан отказаться от обвинения в случае его неподтверждения, почему же защитник не вправе отказаться от защиты в случаях полной доказанности обвинения?» Нетрудно обнаружить, что это рассуждение — не более как софизм. Обвинять невиновного нельзя, недопустимо, незаконно, а защищать можно и виновного, лишь бы способы защиты были законны. Конечно, бывают случаи, когда суду оказывается преданным невиновный человек. Но такие случаи редки, в подавляющем большинстве суду предаются действительные преступники. Что же, всех их лишить права на защиту и даже превратить защитников в добавочных обвинителей, в право во на защиту сохранить только для тех подсудимых, которые были неосновательно преданы суду? Вряд ли ктонибудь серьезно будет поддерживать такое предложение.

А.Я. Вышинский говорил следующее:
«Положение защитника на суде таково, что ему надо нередко поднимать свой голос в пользу того, кто, очень часто, — если хорошо и правильно проведено следствие, — в глазах всего нашего общества является врагом Советского строя. Спокойно, толково и внушительно поднять голос в защиту такого человека, опровергая обвинение, внося в обвинительную версию свои поправки и изменения, опровергая обвинительные данные и даже всю концепцию обвинения, — задача в высшей степени трудная к ответственная».
И далее: «Его (защитника) тяжелая обязанность — говорить слова защиты в пользу того, кого он сам осуждает, как преступника против Советского государства». / ***** А.Я.Вышинский, Революционная законность и задачи советской защиты, 1932, стр. 36./

И действительно, защитник это должен делать, такова его обязанность, в этом его функция.

Этот вопрос ясен, в его решении не может быть сомнений. Но может быть неясность в вопросе о средствах защиты, о методах защиты, о том, какие приемы защиты допустимы, какие нет. для решения этих вопросов иногда прибегают к понятию адвокатской этики.

Понятие это нельзя признать удачным. Оно может послужить поводом к заключению, что существует какаято особая адвокатская этика, отличная от общей этики, от социалистической морали, нравственности, что у адвоката своя этика, своя мораль, отличная от этики, от морали всех советских граждан. Конечно, такой адвокатской этики нет и быть не может. Для советского адвоката в полной мере и без всяких изъятий действуют нормы социалистической нравственности, обязательные для всех членов социалистического общежития. Об адвокатской этике можно говорить лишь к очень условном смысле, как о применении общих норм социалистической нравственности к специальным вопросам деятельности адвоката. А в этой деятельности вопросы этического порядка возникают постоянно.

Там, где тот или иной вопрос урегулирован законом, там все достаточно просто, я адвокат, как и любой участник процесса должен соблюдать закон, руководствоваться им и не допускать нарушения закона, не отступать от него.

В законе определены только основные формы процессуальной деятельности адвоката, его основные задачи и приемы. Все же остальные вопросы деятельности адвоката в суде не разрешаются и не могут разрешаться законом. Так вопросы, как выбор средств и методов защиты, как установление правильных взаимоотношений адвоката с судом, со своим процессуальным противником — прокурором, со своим подзащитным — подсудимым, адвокату приходится решать самому по свое разумению, по своей совести, в соответствии с правильным пониманием долга советского адвоката.

Здесь нельзя заранее и в общем виде установить все правила, которыми должен руководствоваться адвокат, невозможно создать какойто кодекс адвокатской этики. или чтолибо в этом роде. Социалистическое правосознание к политический кругозор являются необходимыми качествами советского адвоката и из этих источников он должен черпать решение возникающих в его деятельности этических вопросов, находя в каждом отдельном случае правильную линию поведения.

Интересен вопрос, который в буржуазной юриспруденции иногда выражается формулой: право на ложь. Означает это следующее: имеет ли право адвокат лгать суду, говорить неправду, если это благоприятствует подсудимому и если правда подсудимому повредит, послужит к его изобличению или отягчению его ответственности? Решение этого вопроса для советского адвоката никакой трудности не представляет: никакого такого права на ложь у адвоката нет, лгать суду, говорить неправду по каким бы то ни было соображениям адвокат не может. Если лжет подсудимый — это его дело, хотя адвокат может и должен разъяснить своему подзащитному положение дела и в меру возможности отговорить подсудимого от следования по этому неправильному пути. Но сам адвокат идти по этому пути ни в какой мере не может и не должен. Правдивость и добросовестность — обязательные качества советского адвоката. Утверждать как истину ложь для адвоката недопустимо ни при каких условиях.

Но иногда вопрос ставится несколько иначе: а если ложь заключается не в утверждении заведомой неправды, а в умолчании правды, в несообщении суду того, что адвокату известно, — как должен поступить адвокат? И здесь нет особой проблемы. Ведь адвокат — не свидетель, не источник доказательств, он показаний не дает, допросу не подвергается. Если ему что либо известно об обстоятельствах дела, независимо от судебного производства по делу и от исполнения своих обязанностей защитника, адвокат вообще не может участвовать в деле в качестве защитника, а должен быть вызван и допрошен как свидетель. Поскольку же адвокат участвует в деле в качестве защитника, он в своих выступлениях опирается только на те данные, которые имеются в деле, исходит только из тех доказательств, которые рассмотрены на суде. Его никто не спрашивает, что ему известно по делу, как это имеет место в отношении свидетеля, а потому о лжи в форме несообщения суду правды вопрос, по сути дела, и не может возникнуть.

Но он иногда все же ставится в плоскости так называемой «адвокатской тайны».

Под этим выражением понимается обязанность адвоката сохранять в тайне то, что ему стало известно при выполнении своих обязанностей защитника, от обвиняемого и близких ему лиц, обратившихся за помощью к адвокату.

Естественно, что обвиняемый со своим защитником может быть более откровенен, чем со следователем и судом, может ему сообщить то, что он скрывает от следствия и суда. Как поступить адвокату в случае сообщения ему подсудимым какоголибо обстоятельства, имеющего значение для дела, но неблагоприятного для подсудимого?

Я думаю, что этот вопрос ставится в плоскости этики без достаточных к тому оснований. По сути дела это вопрос не этический, а юридический, он разрешается законом. Запрещение допрашивать адвоката в качестве свидетеля во делу, по которому адвокат выполняет функции защитника (ст. 61 УПК РСФСР), имеет именно тот смысл, что закон запрещает допрашивать адвоката в качестве свидетеля о тех фактах, которые ему стали известны в связи с исполнением своих функций защитник при общении с обвиняемым и его близкими. Подобное решение вопроса имеет очень большое значение. Закон гарантирует обвиняемому, что он может обращаться к защитнику за помощью и советом, не опасаясь, что то, что он сообщит защитнику, может быть на суде использовано против него и повлечет ухудшение его положения. Это — политически важное положение, содействующее доверию граждан к адвокатуре, гарантирующее свободу пользования помощью адвокатов.

Единственным исключением из этого общего правила являются случаи, когда адвокату, при исполнении его обязанностей защитника, становится известным факт готовящегося или совершенного контрреволюционного преступления. В этом случае адвокат как советский гражданин обязан сообщить о данном факте соответствующим органам, устранив себя от участия в деле в качестве защитника. Это правило содержится в УПК Украинской ССР прим. 1 к ст. 62). Хотя в кодексах других союзных республик его нет, оно является само собой разумеющимся и, собственно говоря, не нуждается в законодательной. регламентации.

Но иногда ставится вопрос таким образом: если подсудимый на следствии и на суде отрицает свою виновность, а адвокату он признается, что преступление совершил именно он, — какая должна быть в этом случае позиция адвоката, как ему надлежит поступить?

Иногда приходятся слышать мнение, что в этом случае адвокат все же должен данное обстоятельство сообщить суду в интересах правосудия. Не говоря уже о том, что это прямо противоречит закону, это мнение и по существу совершенно неправильно. Следует указать хотя бы на то, что если бы адвокат это и сделал, проверить и доказать сообщенные адвокатом сведения у суда нет никакой возможности. Такой разговор между адвокатом и подсудимым если и ведется, то, конечно, не при публике, не при посторонних свидетелях. Совершенно невозможно представить себе судебный процесс, в котором бы производилась подобная «очная ставка» между защитником и его подзащитным по вопросу о том, что говорил подсудимый своему защитнику, когда беседовал с ним, и говорил ли он именно то, что ему приписывает защитник. Таких процессов, насколько я знаю, у нас не было. А затем большое значение имеет принципиальное соображение такого рода. Общеизвестным является положение, что признание подсудимым своей виновности, сделанное следствию и суду и законным образом зафиксированное в показаниях подсудимого, не является формальным доказательством, т.е. доказательством, имеющим предустановленную силу, не принимается как бесспорное, не освобождает следствие и суд от проверки всех обстоятельств дела и собирания всех иных доказательств. Почему же признание, сделанное подсудимым адвокату, никак и нигде не оформленное и не поддающееся проверке, получает большую силу и приобретает особое значение?

Вообще, мне кажется, что ситуация с признанием, сделанным подсудимым своему адвокату, является в высокой степени надуманной или просто выдуманной. Такие случаи, когда подсудимый, отрицающий свою вину, оспаривающий обвинение, вдруг ни с того, ни с сего признается в своей виновности защитнику, мне неизвестны. Полагаю, что такие казусы просто выдумываются для того, чтобы поставить под сомнение категорическое требование закона. Ну, а если и найдется один такой подсудимый, который, отрицая свою вину на суде, защитнику о своей вине расскажет, — стоит ли ради него одного ломать принципы нашего процесса и создавать новую процессуальную теорию?

Отсюда вывод: о чем бы ни шла речь между адвокатом и подсудимым при их общениях, на суде адвокат должен исходить не из этих внесудебных сведений, которые не только для суда, но и для самого адвоката не могут считаться достоверными, а из материалов дела, из данных предварительного и судебного следствия.

Еще один вопрос такого порядка. Если бесспорно, что защитник ни в какой мере не может обвинять своего подзащитного, не может совершать действий, ухудшающих его положение, то имеется известная спорность в вопросе, может ли защитник, защищая одного подсудимого, допускать высказывания обвинительного порядка в отношении, другого подсудимого, если это необходимо в целях защиты первого. Такая ситуация иногда складывается в судебном разбирательстве в случаях противоречия интересов подсудимых, например, при оговоре одним подсудимым другого, или тогда, когда усиление ответственности одного подсудимого влечет смягчение ответственности другого, и обратно. Закон прямо предусматривает подобное положение: согласно ст. 251 УПК РСФСР, для двух или более подсудимых по одному и тому же делу может быть назначен один защитник лишь в том случае, когда защита одного из них не противоречит защите другого; в противном случае для каждого подсудимого должен быть назначен особый защитник. Судебная практика пошла дальше в этом направлении: при противоречии интересов двух подсудимых, если один из них имеет защитника, обязательно должен быть назначен защитник и другому, так как защитник одного подсудимого в известной мере может оказаться вынужденным предпринимать действия и приводить аргументы обвинительного характера в отношении другого подсудимого. Положение в этих случаях может создаться очень трудное, а иногда и очень непривлекательное для публики: каждый защитник, защищая одного подсудимого, обвиняет другого подсудимого, между защитниками создается раскол, прения ведутся не столько между защитниками и прокурором, сколько между самими защитниками, принимая иногда очень острый характер.

Решение этого вопроса следует искать в следующем. Не отрицая возможности и законности таких действий и высказываний защитника, которые в интересах его подзащитного направлены против другого подсудимого, следует возражать против того, чтобы эти действия приобретали характер прямого обвинения этого второго подсудимого. Адвокат, защищая своего подзащитного, может приводить против другого подсудимого только такие доводы, которые основаны на бесспорных фактах и обстоятельствах, которые объективно подтверждены. Именно в подобных случаях особо важна принципиальность защитника — следование принципам и задачам защиты, как функции государственного значения, а не стремление во что бы то ни стало выгородить своего подзащитного, хотя бы и ценою неосновательного обвинения другого подсудимого. При таком подходе между защитниками, защищающими подсудимых с противоречивыми интересами, хотя и могут возникнуть противоречия в оценке тех или иных фактов и доказательств, но в полной мере сохранится единство принципиальной позиции, единство методов и задач защиты. А от этого только выиграет право.

3аканчивая рассмотрение вопросов этического порядка, хотелось бы сделать еще одно, может быть случайное замечание. Среди адвокатов до сих пор некоторые пользуются традиционными выражениями «выиграть дело», «проиграть дело». Адвокат выиграл дело — это значит он добился оправдания подсудимого или по крайней мере мягкого приговора; адвокат проиграл дело — это значит суд согласился с прокурором и отверг доводы адвоката. Конечно, можно не придавать серьезного значения этим выражениям, рассматривать их как привычные обороты речи. Но, к сожалению, приходится признать, что иногда в этом сказывается нечто большее, именно неправильное понимание обязанностей и задач защитника на суде. От того или иного исхода судебного дела выигрывает и проигрывает не защитник или прокурор, а правосудие, в интересах которого правильное, справедливое разрешение дела и которому наносит серьезный ущерб каждая судебная ошибка. Поэтому есть все основания требовать, чтобы принципиальность советской защиты исключала всякие непринципиальные, обывательские характеристики результатов судебного процесса, к тому же иногда напоминающие жаргон.

VI

Процессуальной основой для применения защитником всех законных способов защиты является презумпция невиновности. Именно презумпция невиновности представляет собой руководящий принцип для суда и сторон я дает защитнику в руки сильное оружие защиты, парализовать действие которого противная сторона — обвинитель — может только такими доказательствами и аргументами, которые устраняют всякие сомнения в виновности подсудимого.

Презумпция невиновности заключается в следующем положении: всякий обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в установленном законом порядке. Это положение при поверхностном и беглом ознакомлении с ним может вызвать недоумение: как же обвиняемый может считаться невиновным, когда он привлечен к уголовной ответственности именно потому, что есть серьезные и веские основания предполагать его виновность в совершении преступления? Разъясняется это следующим образом. Конечно, если следователь привлекает данное лицо к уголовной ответственности и, закончив следствие, направляет дело с обвинительным заключением на предание суду, а прокурор утверждает обвинительное заключение и поддерживает на суде обвинение, очевидно, они усматривают достаточные основания для того, чтобы считать обвиняемого виновным. Но это — их точка зрения, их мнение, ни для кого еще не являющееся обязательным. Прокурор считает подсудимого виновным и поддерживает против него обвинение, но это ни в коей мере не решает дело и не предрешает вывода о виновности подсудимого. Прокурор должен доказать это на суде и подсудимый будет признан виновным только в том случае, если его виновность будет доказана с несомненностью, будет установлена с полной достоверностью. А пока этого еще нет — обвиняемый считается невиновным, хотя бы обвинитель был уверен в обратном.

Из этого положения вытекает правило: недоказанная виновность равнозначна и равносильна доказанной невиновности. Если не доказано, что обвиняемый виновен, значит доказано, что он невиновен.

Этим определяются методы защиты на суде. Обвинитель доказывает обвинение. Суд исследует все обстоятельства дела. Но ни прокурор, ни суд в своей деятельности не могут исходить из предвзятого мнения о виновности обвиняемого, не могут считать все обвинение или тот или иной его элемент установленным, истинными, пока обвинение не доказано, не подтверждено достоверными, исключающими всякое сомнение в виновности обвиняемого доказательствами. Именно это служит для защитника основанием оспаривать слабые места обвинения или все обвинение в целом, если оно не доказано с полной достоверностью. Именно это дает защитнику право утверждать, что обвинение, которое полностью ила в какойлибо части не доказано, является полностью или в соответствующей части необоснованным, неправильным, ошибочным.

Презумпция невиновности исключает право обвинителя или суда утверждать, что то или иное обстоятельство дела, хотя оно и не доказано, в действительности имело место, что то или иное событие произошло, хотя достаточных доказательств, устанавливающих его, в распоряжении обвинителя и суда нет. Презумпция невиновности исключает возможность оперировать на суде в качестве аргументов против обвиняемого всякими предположениями, догадками, общими рассуждениями, а не конкретными, убедительными доказательствами и фактами.

Согласно презумпции невиновности, то, что не доказано на суде, не имело места и в действительности. Если не доказан факт совершения преступления, значит преступления не было; если не доказано, что преступление совершил именно этот подсудимый, значит он его не совершил.

С презумпцией невиновности связано и из нее непосредственно вытекает и другое очень важное положение: всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого. Это значит, что если по вопросу о виновности обвиняемого или по тому или иному отдельному обстоятельству дела имеются сомнения и эти сомнения не могут быть устранены дальнейшим собиранием и исследованием доказательств, следует принять то решение, которое является благоприятным для обвиняемого.

Если, например, имеется сомнение в том, что обвиняемый совершил то или иное действие и это сомнение нет возможности устранить, суд должен считать, что обвиняемый это действие не совершал. Если является сомнительным, действовал ли обвиняемый умышленно, и это сомнение никак нельзя рассеять, суд должен сделать вывод, что действия обвиняемого были не умышленными, и т.д. и т.п.

Разумеется, речь идет здесь не о всяких сомнениях, которые неизбежно возникают у суда я сторон при рассмотрении дела и которые преодолеваются и устраняются тщательным исследованием всех обстоятельств дела, а о тех сомнениях, которые предварительным и судебным следствием не могли быть устранены, которые остались, несмотря на все усилия суда и сторон их устранить.

На первый взгляд такое правило, равно как и сама презумпция невиновности, может показаться либеральным, ослабляющим решительность борьбы с преступлениями. В самом деле, почему всякое сомнение следует толковать именно в пользу обвиняемого? Однако при ближайшем рассмотрения соображения о либеральном характере презумпции невиновности и правила о том, что всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого, оказываются основанными только на недоразумении, на непонимании действительных условий и задач процессуальной деятельности. Из данного правила вовсе не вытекает, что вообще следует сомневаться во всем, что касается обвинения. Но из него действительно вытекает то, что всякое сомнение по делу должно быть устранено, а если сомнение устранить не удалось, если тот или иной факт остается сомнительным, несмотря на все усилия его выяснить, то тогда из этого сомнения следует сделать вывод в пользу обвиняемого. Если же сделать наоборот и сомнительные обстоятельства истолковать против обвиняемого, это будет означать лишь то, что обвинитель настаивает на обвинении, а суд это обвинение признает доказанным, хотя не исключается возможность того, что обвинение неверно, что факт установлен неправильно.

Разумеется, подобное явление было бы совершенно вело недопустимым, противоречащим задачам социалистического правосудия.

Презумпция невиновности и правило о толковании сомнений в пользу обвиняемого не означают ослабления деятельности органов уголовного преследования. настойчивости и решительности в изобличении действительных преступников; наоборот, они означают предъявление повышенных требований к качеству расследования дела, к обоснованности предъявляемых обвинений, а это не ослабляет борьбу с преступлениями, а усиливает ее эффективность.

Обвиняемый считается невиновным, пока его виновность не доказана, значит, если обвиняемый действительно виновен, надо это доказать. Всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого, значит, если обвиняемый действительно виновен, всякое сомнение в его виновности следует устранить.

Академик А.Я. Вышинский разъясняет правило о том, что всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого таким образом: «Нельзя признать нормальными такие судебные приговоры, в которых недостаточно обоснована вина подсудимых, которые не отличаются должной убедительностью и строгой обоснованностью. Такой убедительностью могут обладать лишь приговоры и решения судов, не возбуждающие сомнения, в том, что дело разрешено правильно и справедливо, что вина подсудимого доказана, что иск истца обоснован. Наличие сомнений в этом отношении должно исключать постановку судом приговора и решения, должно влечь за собой оправдание подсудимого или отклонение иска, либо направление дела на доследование. Tertium non datur — третьего не дано. Совершенно ошибочно поэтому утверждение некоторых процессуалистов, что толкование сомнения в пользу обвиняемого неправильно... Это утверждение ошибочно уже потому, что при наличии у суда сомнения в том или ином факте суд ни должен исходить из это го факта, как из несомненного. Это значит, что сомни тельные обстоятельства не должны служить основанием для судебных решений». / ****** А.Я.Вышинский. Теория судебных доказательств в советском праве, изд. 2-е, 1946, стр. 197. /

Против этой аргументации вряд ли может чтолибо возразить самый решительный, убежденный и настойчивый обвинитель.

Защитник вправе делать из презумпции невиновности и правила о толковании сомнения в пользу обвиняемого все выводы и следствия, вытекающие из них для данного дела. Не только то в обвинении, что неверно и ошибочно, но и все то, что сомнительно, что вызывает сомнение, защитник вправе опровергать и оспаривать в настаивать на том, чтобы суд считал сомнительные обстоятельства не установленными, не доказанными, не имевшими место в действительности.

Если прокурор может настаивать на осуждении подсудимого только в том случае, когда он убежден в его виновности, к защитнику подобного требования предъявлять нельзя. Защитник вправе настаивать на оправдании подсудимого не только тогда, когда он убежден в его невиновности, но и тогда, когда он не убежден в его виновности. Прокурор может утверждать лишь то, что вполне доказано. Защитник может отрицать все то, что не вполне доказано.

Конечно и в этом вопросе, как и во всяких других, защит ник должен быть добросовестен. Он не должен измышлять сомнения, не должен затем того, что в действительности ясно. Но на том, что действительно сомнительно, защитник обязан сосредоточить внимание суда и делать из этого выводы в пользу подсудимого.

VII

Особым процессуальным выражением презумпции невиновности является правило о бремени доказывания (onus probandi).

Бремя доказывания — это обязанность участника процесса доказать свое утверждение. Содержанием судебного разбирательства по уголовному делу является исследование и проверка обвинения, утверждаемого обвинителем, следовательно, бремя доказывания виновности подсудимого лежит на обвинителе. Это означает, что виновность подсудимого должен доказывать прокурор, это его обязанность, а на подсудимом не лежит обязанность доказывать свою невиновность. Подсудимому предоставлено право на защиту, он может защищаться, он может доказывать свою невиновность — это его право, но не обязанность. Прокурор не может свою обязанность — доказать виновность подсудимого — переложить на подсудимого в виде обязанности последнего доказать свою невиновность. Поэтому непредъявление подсудимым доказательств своей невиновности не служит доказательством его виновности. Из того, что подсудимый не предъявил доказательств своей невиновности, для обвинения ничего не следует. Непредставление подсудимым доказательств своей невиновности не является подтверждением обвинения, обоснованность которого зависит только от того, какими доказательствами, предъявленными обвинителем или собранными судом, это обвинение подтверждено, а не от того, смог ли подсудимый чтолибо представить для доказательства своей невиновности или не смог этого сделать.

Это определяет позицию защитника на суде в том отношении, что он не несет обязанности доказывать положительно, что обвиняемый преступление не совершил, что преступление совершил ктолибо другой. Если защитник по обстоятельствам дела располагает такими данными и может не только оспаривать тезис прокурора, но и доказать суду противоположный тезис, — это, конечно, усиливает позицию защиты и делает более значительной ее помощь правосудию. Но это — не обязательное требование, предъявляемое к защитнику. Защитник может не располагать своими особыми доказательствами, может не быть в состоянии доказать суду, как обстояло делю в действительности, — и это отнюдь не ослабляет позицию защиты. Защитник может ограничиться критикой утверждений и аргументов прокурора, так как на последнем лежит обязанность доказать обвинение, и если прокурор этого сделать не смог, а суд не мог восполнить представленные по делу доказательства, — обвинение должно считаться недоказанным, а подсудимый невиновным.

Известно выражение, применяемое французскими адвокатами: «Мы пришли в суд не для того, чтобы чтолибо доказывать, а лишь для того, чтобы показать, что прокурор ничего не доказал». Для советского адвоката такая позиция неприемлема в силу ее крайней односторонности. Советский адвокат приходит в суд для того, чтобы помочь суду найти истину, правильно и справедливо решить дело, а не просто для того, чтобы вести единоборство с прокурором. Но советский защитник вправе сделать все выводы из правила о бремени доказывания в том смысле, что, не имея в своем распоряжении доказательств для утверждения какихлибо благоприятных для подсудимого фактов, он вправе построить защиту на критике оснований обвинения и, если последнее действительно не доказано с несомненностью, требовать оправдания подсудимого именно в силу того, что обязанность доказать виновность обвиняемого лежит на прокуроре, а прокурор этого сделать не смог.

По одному делу, рассмотренному много лет тому назад, прокурор поддерживал обвинение подсудимого в убийстве. Защитник в своей речи оспаривал обвинение на том основании, что достаточных доказательств виновности подсудимого нет, что вина его не подтверждена, и поэтому требовал оправдания подсудимого. В реплике прокурор поставил защитнику вопрос, как говорят, ребром: «Если подсудимый, как утверждает защитник невиновен в убийстве, то я спрашиваю защитника, кто же убил потерпевшего?» В своей реплике защитник ответил прокурору таким образом: «А разве на защитнике лежит обязанность устанавливать, кто совершил преступление? Это обязанность органов следствия и прокуратуры». Ответ был совершенно правильный.

Состязательный процесс основан на равноправии сторон. Это равноправие сторон заключается, как говорят некоторые процессуалисты, в равенстве процессуального оружия. Это значит, что те средства, которыми на суде располагает прокурор в целях обвинения, защитник имеет в равной мере в целях защиты. То, что прокурор может сделать на суде для поддержания обвинения — возбуждение ходатайств, представление доказательств, допрос подсудимого и свидетелей, высказывание суду своих соображений и аргументов, — в полной мере может сделать и защитник для опровержения обвинения или смягчения ответственности подсудимого. Но у прокурора имеются такие возможности для собирания доказательств, которых нет у защитника: в распоряжении прокуроре находится весь аппарат следствия и сам прокурор обладает широкими полномочиями в области уголовного преследования, тогда как защитник следствия вести не может и полномочий требовать материалы и сведения от лиц и учреждений не имеет.

Но эти преимущества прокурора уравновешиваются на стороне защитника и подсудимого действием презумпции невиновности, правилом о толковании сомнений в пользу подсудимого и правилом о бремени доказывания, лежащем на прокуроре. Прокурор обязан доказать обвинение во всех его элементах, должен удостоверить с полной несомненностью правильность своих утверждений о виновности подсудимого. Защитник же вправе делать все выводы в пользу подсудимого из того, что тот или иной факт, лежащий в основании обвинения, не доказан, не вполне доказан, остается в какойлибо мере сомнительным.

Таким образом, защитник в судебном разбирательстве вооружен сильным процессуальным оружием для защиты подсудимого. Все дело в том, чтобы этим оружием уметь пользоваться и пользоваться правильно в целях содействия правосудию, а не противодействия ему, в целях защиты прав и законных интересов подсудимого, а не в целях потворства действительным преступникам, в целях укрепления социалистической законности, а не в целях нарушения советских законов.

Большая, ответственная роль советского защитника, участвующего в уголовном процессе, требует большой культуры защиты, большой ее принципиальности, правильного политического подхода к разрешаемым в суде вопросам.

Процессуальное положение защитника, о котором говорилось в настоящей статье, и те процессуальные средства, которые закон дает защитнику для осуществления функций защиты, являются крайне важными условиями осуществления советской адвокатурой своих задач в области содействия социалистическому правосудию.

Строгович Михаил Соломонович,
член-корреспондент Академии наук СССР

Печатается по изданию:
Всесоюзный институт юридических наук Министерства юстиции СССР,
И.Т.Голяков, М.С.Строгович, А.Е.Трайнин, М.А.Чельцов-Бебутов, М.Л.Шифман.
Защита по уголовным делам, под редакцией проф. И.Т.Голякова.
Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, Москва — 1948.

ИЗБРАННЫЕ МЕСТА ИЗ СТАТЬИ
ЧЛЕНА-КОРРЕСПОНДЕНТА АКАДЕМИИ НАУК СССР
М.С.СТРОГОВИЧА

Состязательность – это тоже право. Это право на отстаивание своей точки зрения, на доказывание своей правоты, в противовес праву обвинителя на доказывание виновности обвиняемого.

Защитник помогает суду исследовать обстоятельства дела в пользу подсудимого, он помогает суду избежать ошибок во вред подсудимому. Но, конечно, он не может содействовать изобличению подсудимого, установлению обстоятельств, говорящих против подсудимого.

Защитник участвует в процессе только под углом зрения интересов подсудимого, приводит только те доводы, которые говорят в пользу подсудимого, представляет доказательства, только оправдывающие подсудимого или смягчающие его вину. Ничего того, что могло бы ухудшить положение подсудимого, отягчить его ответственность, защитник не имеет права делать.

Государство уполномочивает адвоката на защиту, а не на чтонибудь иное.

Не все средства, избираемые самим подсудимым в целях своей защиты, приемлемы для защитника. Поэтому защитник в отношении своих действий на суде не связан целиком волей своего подзащитного и определяет свою линию защиты на суде так, как он это считает отвечающим задачам советской защиты.

Защитник защищает подсудимого, ищет для него оправдывающих или смягчающих обстоятельств, помогает ему использовать законные средства защиты, но защитник не защищает преступление и не оправдывает его.

Защитник имеет полное право оспаривать доказанность совершения преступления; оспаривать самый факт преступления, если факт преступления по делу недостаточно установлен и подтвержден. Он может доказывать далее, что хотя преступление имело место, но не в том виде, как на этом настаивает обвинение, а в ином виде, что было совершено не такое преступление, а более легкое, при иных обстоятельствах и т.д.

Защитник раскрывает все слабые стороны обвинения, оспаривает все неосновательные доводы обвинителя, опровергает все недоказанные факты, разрушает все сомнительные и недостоверные доказательства, действительно, реально, а не формально защищает подсудимого, представляет его законные интересы, оказывает ему я полной мере юридическую помощь и содействие в. осуществлении его прав.

У защитника готовой точки зрения по вопросу о виновности или невиновности подсудимого может и не быть, твердого убеждения может и не сложиться. И это ни в малейшей мере не препятствует защитнику в правильном осуществлении своих обязанностей.

Из этого вытекает требование максимальной настойчивость и решительности защитника в осуществлении своих функций, непримиримости защитника ко всем слабым местам обвинения, ко всем нарушениям прав подсудимого и в то же время требование максимальной разборчивости в средствах защиты.

Не все интересы подсудимого представляет защитник, а только законные интересы, не любому желанию подсудимого потворствует защитник, а лишь содействует подсудимому в осуществлении прав, предоставленных ему законом.

Очень трудно защищать подсудимого, если доказательства его вины очень вески и убедительны, а преступление и личность подсудимого вызывают возмущение и негодование. Но там, где защита наиболее трудна, она и наиболее нужна.

Следует учесть и то, что до судебного разбирательства адвокат никогда не может с полной уверенностью сказать, как будет выглядеть дело на судебном следствии.

Прокурор идет в суд поддерживать обвинение тогда, когда в данный момент, на основании материалов предварительного следствия он пришел к убеждению, что подсудимый виновен. От защитника же этого вовсе не требуется. Он идет в суд для того, чтобы выполнить свои обязанности защитника. Он должен на суде из обстоятельств дела извлечь все, что может свидетельствовать в пользу подсудимого, опровергнуть обвинение, изменить его в благоприятную для подсудимого сторону, смягчить ответственность подсудимого.

Нет такого уголовного дела, по которому умелый и добросовестный защитник не смог бы найти доводов в защиту подсудимого, и нет ни одного уголовного дела, которое не заслуживало бы того, чтобы в нем участвовал защитник.

Защитник вправе и обязан защищать подсудимого как в случае сомнительности, недоказанности его виновности, так и в случае несомненной виновности подсудимого, как бы тяжело при этом ни было инкриминируемое ему преступление.

О чем бы ни шла речь между адвокатом и подсудимым при их общениях, на суде адвокат должен исходить не из этих внесудебных сведений, которые не только для суда, но и для самого адвоката не могут считаться достоверными, а из материалов дела, из данных предварительного и судебного следствия.

Адвокат, защищая своего подзащитного, может приводить против другого подсудимого только такие доводы, которые основаны на бесспорных фактах и обстоятельствах, которые объективно подтверждены.

Есть все основания требовать, чтобы принципиальность защиты исключала всякие непринципиальные, обывательские характеристики результатов судебного процесса, к тому же иногда напоминающие жаргон.

Защитник вправе настаивать на оправдании подсудимого не только тогда, когда он убежден в его невиновности, но и тогда, когда он не убежден в его виновности. Прокурор может утверждать лишь то, что вполне доказано. Защитник может отрицать все то, что не вполне доказано.

На том, что действительно сомнительно, защитник обязан сосредоточить внимание суда и делать из этого выводы в пользу подсудимого.

***