«ДЕЛО ЙУКОСА» КАК ЗЕРКАЛО РУССКОЙ АДВОКАТУРЫ

(комплексное исследование в защиту российской адвокатуры и правосудия)

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

ВВЕДЕНИЕ I. «ДЕЛО ЙУКОСА» И МЯТЕЖ ПРОТИВ ПРАВОСУДИЯ

Глава 1. ТАЙНА «ДЕЛА ЙУКОСА». ЕСТЬ ЛИ ОНО?
  ...

Глава 2. КТО КОГО ЗАЩИЩАЕТ: ПРЕДМЕТ ИССЛЕДОВАНИЯ ПО «ДЕЛУ ЙУКОСА»
  § 1. Краеугольный камень и камень преткновения

И вот в средствах всенародного оповещения замелькала информация о каком-то “деле Йукоса”. В этом деле, если верить тем же средствам оповещения, оказывается много обвиняемых и ещё больше адвокатов. Так, может быть, это и есть как раз то самое дело, в котором, как в зеркале, отражается нынешняя адвокатура?

Были возгласы, что правозащита в “деле Йукоса” полностью провалена. Высказывались мысли о дискредитации адвокатуры, что адвокатура сама себя дискредитировала, то есть сама к себе подорвала доверие как со стороны власти, так и со стороны народа. Слышались заявления, что с “делом Йукоса” закончится и самоё адвокатура. Так ли это? Оправдан ли такой пессимизм? Или, напротив, деятельность адвокатов в “деле Йукоса” вселяет надежду на возрастание значения адвокатуры?

В “деле Йукоса” сам адвокат – и в антропологическом выражении, как совокупность индивидов, и институциональном выражении, как адвокатская корпорация – стал предметом спора и защиты.

Каким бы высоким профессионалом ни был тот или иной юрист, если у него самого возникают судебные или околосудебные проблемы, ему необходима помощь какого-то другого юриста. Дело тут не в профессионализме, а во взгляде со стороны. Взгляд изнутри, из глубин собственной субъективности, всегда узок и ограничен, подобно взгляду недрёманного ока из рассказа Салтыкова-Щедрина. Взгляд со стороны всегда открывает нечто новое: то, что казалось само собой разумеющимся, оказывается чем-то особенным и характерным только для нас, то, что казалось разумным, оказывается построенным на эмоциях и так далее.

Поэтому адвокаты нуждаются друг в друге, но также и в помощи гражданского общества, которому они служат, защищая частные интересы своих доверителей и публичный интерес, заключённый в праве как таковом.

Насущная задача адвокатов вообще и адвокатов в “деле Йукоса” в частности – снять тотальную вину, довлеющую над каждым из них, над адвокатурой в целом и над всем нашим обществом. Мы чувствуем эту вину и всё время пытаемся себя наказать – руками властвующих над нами чиновников. Правозащита начинается изнутри, с внутреннего освобождения от вины, с преодоления ложной, абсурдной убеждённости в собственной виновности.

Проблема вины является центральной не только в юриспруденции, но также в богословии и нравственной философии. Адвокаты сталкиваются с этой метафизической проблемой непосредственно и ежедневно, поэтому для них высокая теория прямо связана с самой что ни на есть рутинной практикой, от которой зависит элементарное благосостояние их самих и их доверителей.

Вина подразумевает силу, могущество обвиняемого. Степень вины должна соответствовать степени влияния обвиняемого на события. Виноват может быть только тот, кто действительно мог совершить вменяемое деяние. Соответственно, чем выше чье-либо могущество, тем за большее он отвечает и тем труднее ему отделаться от обвинений. В философии и теологии есть неразрешимая проблема – проблема теодицеи, оправдания всемогущего Бога за существование в мире зла. Тот, Кто всё может, не может уйти от ответственности. Он отвечает за всё и, следовательно, по определению виноват во всём.

В современной России зачастую всё наоборот – виноват во всём как раз тот, кто ничего не может, не мог совершить ничего даже отдаленно напоминающего вменяемые ему пре-ступления. У нас виноват слабейший. Его мог бы защитить только адвокат – человек, который препятствует злу словом. Но и адвокат теперь попал в положение слабейшего и во всём обвиняемого. Таким образом рушится сама возможность правосудия, уничтожается последний шанс на справедливость.

Примечание. Адвокат – это профессиональный правозащитник. Его назначение – защищать право от тех, кто его нарушает. У адвоката как защитника права есть только один нарушитель права. Это государственный служащий, чиновник. Задача адвоката – взывать, предупреждать, указывать на нарушения законов, к соблюдению которых и назначен чиновник. Адвокат высказывает сомнения в правильности соблюдения законов чиновником. Но охранять законы от нарушений всеми людьми призваны правоохранители, то есть часть чиновничества. Ибо только у правоохранителей есть право на легитимное насилие. Адвокат может только взывать, у него есть лишь слово.

В словах, что адвокат защищает человека, заложено недоразумение. Защитить может только тот, у кого есть сила и возможность применения насилия к нарушителю. У адвоката их нет. Они есть у правоохранителя, то есть государственного служащего. Адвокат защищает право исполнением своей функции. Адвокат для пригласившего его человека – это правопомощник.

  § 2. Можно ли доверять адвокату?

Вопрос о доверии адвокату в “деле Йукоса” отдельно не возникал. Но самоё “дело Йукоса” зародило сомнение в адвокате. Вопрос о доверии всегда стоит как перед каждым адвокатом, так и перед всей адвокатурой. Право на доверие к себе каждый адвокат должен подтверждать постоянно. Собственно, вся дисциплинарная практика адвокатуры направлена на поддержание доверия к адвокату, поскольку всякое нарушение адвокатом правил адвокатской профессии обязательно подрывает доверие к адвокатуре. “Дело Йукоса” подтверждает, что доверие к адвокатуре подрывает и формальное выполнение адвокатом своих функций в судебном процессе, и создание видимости активности адвоката, и имитация правозащитной деятельности, и заслонение политической риторикой рутинной работы по доказыванию в судебном следствии. Доверие к адвокатуре уничтожает в судебном процессе сам адвокат, не желающий считаться с правилами коллизионной защиты. Доверие к адвокату подрывается фельетонизмом в адвокатуре.

Источник доверия к адвокату – сам адвокат. От характера личности отдельных адвокатов зависит характер всей адвокатской корпорации и её положение в обществе. Степень сплочённости адвокатуры – в голове каждого адвоката. Чем сильнее, сплочённее адвокатура в целом, тем легче будет каждому адвокату. Однако “дело Йукоса” показало не столько сплочённость, сколько разобщённость адвокатов.

Вопрос о том, можно ли доверять адвокату, носит настолько обобщённый характер, что его можно считать краеугольным для судьбы адвокатуры как явления. От ответа на этот вопрос зависит всё. От него зависит и отношение к адвокатуре в целом, и отношение к каждому адвокату. Отношение со стороны доверителей, со стороны коллег, со стороны властей, со стороны общества в целом. Именно такими вопросами занимается Теория адвокатуры.

Но почему вдруг возник такой вопрос? Можно ли хотя бы на минуту допустить, что адвокату нельзя доверять? Ведь доверие – это самая суть адвокатской профессии. Потому и называются люди, которым они оказывают помощь, доверителями. Если не будет доверия к адвокату, не будет и самого адвоката. Если люди не будут доверять адвокатам, те из них, кто зарабатывает на жизнь именно адвокатским, а не каким-либо иным ремеслом, останутся без работы. Если адвокаты не будут доверять друг другу и не смогут полагаться друга на друга, не сможет существовать и адвокатская корпорация. Как сказано в Евангелии: “Если царство разделится само в себе, не может устоять царство то; и если дом разделится сам в себе, не может устоять дом тот” (Марк. 3:24-25). Если адвокаты не смогут доверять друг другу, полагаться друг на друга в трудных ситуациях (а вся работа адвоката – это работа в трудных ситуациях), они не смогут защищать не только частные интересы доверителей, не только публичные интересы всегда по российским меркам недостаточно развитого гражданского общества, но и собственные интересы адвокатов. Адвокаты не смогут защитить самих себя от многочисленных и мощных врагов адвокатуры. От такого теоретического вопроса, как доверие, зависит благополучие каждого адвоката, хотя бы он и никогда не задумывался о какой бы то ни было теории и отрицал какое бы то ни было её значение. Более того, от доверия к адвокату зависит не только его благополучие, но и благополучие, то есть здоровье, самого правосудия.

Но, несмотря на такую вопиющую недопустимость того, чтобы доверие адвокату ставилось под сомнение, данный вопрос является актуальным и острым. Самый свежий и наглядный пример – дело о страховании адвокатов.

В некие лихие головы пришла идея о принудительном страховании “профессиональной ответственности” адвокатов. Первое, что попирает эта идея, – принцип доверия между адвокатом и доверителем. Она провоцирует атмосферу противостояния. При таких обстоятельствах адвокат не сможет сосредоточиться на защите интересов доверителя, ему нужны будут силы для борьбы с самим доверителем. Доверитель же будет непременно сомневаться в профессиональной добросовестности адвоката. В итоге будет страдать сама правозащита. Однако пока будет пребывать в недуге правозащита, не может быть здорово и правосудие в целом.

Введение нормы о страховании риска профессиональной ответственности адвокатов противоречит основополагающим принципам оказания юридической помощи. Страхование допустимо в условиях хоть какой-то предсказуемости, а это возможно (с трудом) только в коммерческой деятельности. В условиях произвола никакого страхования быть не может. Если речь идёт о преступной недобросовестности адвоката при оказании юридической помощи, наказание должно наступать по общим уголовно-правовым нормам. Вопросы возмещения причиненного имущественного вреда навсегда урегулированы гражданским правом.

Никто никак не обосновывает, почему и зачем страховать адвокату какую-то свою ответственность, не приводит ни одного реального случая причинения адвокатом вреда и взыскания с адвоката причиненного им ущерба.

Если введение обязательного страхования гражданской ответственности автовладельцев хоть как-то можно объяснить, например, зловещей статистикой автодорожных происшествий, значительным процентом подобного добровольного страхования, то для обложения данью адвокатов вообще нет статистики. Когда, кто, сколько взыскал с адвокатов по причине судейского произвола? Но статистика, а это одна из основ юридической науки, для жаждущих дани не нужна.

Цель другая. Цель не только обогатиться, но и нанести удар адвокатуре, тому самому гражданскому обществу, о котором там много говорят и которым так все озабочены. Судейский произвол пытаются подменить темой вины адвокатуры. Мол, правосудие хромает по вине несовершенных адвокатов.

Но отчего же так происходит? Враги адвокатуры стремятся подорвать самые устои этого института гражданского общества, а сами же адвокаты этому не только не сопротивляются, но и частью способствуют. Среди самих же адвокатов, причём далеко не среди последних из них, оказываются люди, готовые пренебречь общесословным интересом ради своего собственного частного интереса. Так сказать, пренебречь Теорией ради “практики”. Так, и вправду, можно ли доверять адвокатам, если они предают друг друга? Очевидно, что таким адвокатам доверять нельзя. Если адвокат не может доверять адвокату, то никто не будет ему доверять.

Но откуда в профессии, чья суть доверие, появились люди, которым нельзя доверять?

Если мы будем пытаться ответить на этот вопрос следуя канонам теоретического мышления, мы неизбежно придём к проблеме формирования адвокатской корпорации.

Кто приходит в адвокатуру? Какие люди берутся защищать права людей, участвуют в выборах руководящих органов адвокатуры и в самой деятельности этих органов, представляют адвокатуру и говорят от её имени? Едва ли кто-то может сказать, что он вполне доволен антропологическим качеством современной российской адвокатуры. Именно это с позволения сказать “качество” и ставит на повестку дня теоретический вопрос: “Можно ли доверять адвокату?”.

В адвокатуру идут все. Идут со своим непониманием того, что есть правозащита и чем она отличается от правоохраны и других видов правоотправлений. У многих людей уже давно выработались и закрепились устойчивые навыки и ухватки, с канонами правозащиты никак не согласующиеся. Да и самоё адвокатуру некоторые воспринимают как своего рода пенсионный покой от трудов “правоохранных”. Став адвокатом, то есть внешне обратившись в правозащиту, бывший служащий властных иерархических структур сохраняет стандарты порочного профессионального поведения, воспитанные у него в этих структурах. Такое внешнее обращение допускает следование всё тем же порочным стандартам.

Школа адвокатуры, как и любая школа, начинается с первого урока. Первый урок школы адвокатуры – это изучение правил профессии.

Первая преграда для проникновения в адвокатуру чуждого ей духа и первый этап воспитания собственно адвоката – это приём в корпорацию по профессиональным правилам.

Между тем приём в адвокаты исключительно по правилам адвокатской профессии достаточен для того, чтобы всесторонне оценить претендента на способность быть адвокатом. Его способности суждения, его склонности к самообразованию и его знания принципов права как искусства добра и справедливости. Неловко экзаменовать бывшего прокурора на знание уголовного процесса, а бывшего судью – на знание гражданского процесса. А вот проверить знание ими правил адвокатской профессии – необходимо. При этом, однако, не надо путать правила профессии с кодексом адвокатской этики.

Правила профессии – наиболее действенный способ для адвокатуры держать самоё себя в ежовых рукавицах.

Правила профессии предназначены для поддержания поведенческого стандарта, способного обеспечить наилучшее выполнение профессиональным цехом в целом и каждым его членом в отдельности возлагаемых на них задач.

Неприменение правил упрощает такой стандарт, низводит его идеал до абстрактной формальности, а реальность – до слабости и безвольности. Предел деградации реального стандарта – трусость, делающая адвоката практически недееспособным.

Адвокатура должна проводить селекцию членов корпорации. Если этого не делать и игнорировать поведенческие реакции членов профессионального цеха, это может привести к тому, что цех будет засорен членами с аномальными профессиональными поведенческими реакциями.

Адвокаты должны знать правила своей профессии. Они обязаны знакомиться с прецедентами дисциплинарной практики по адвокатским делам. Письменные прецеденты – это история адвокатуры, её традиции, её культура и стиль, это открытость адвокатуры обществу.

Вечная проблема российской адвокатуры – мельчание сословия. Адвокаты всё меньше знают историю адвокатуры, обычаи, правила и традиции профессии. Никто не читает, к примеру, “Правила адвокатской профессии в России” Александра Николаевича Маркова.

Правила адвокатской профессии можно охарактеризовать как корпоративное право адвокатуры и назвать дисциплинарным уставом адвокатуры, то есть собственно практикой адвокатуры, которая только и позволяет всем профессиональным правозащитникам осознавать себя профессиональной публичной корпорацией. Если корпорация отказывается жить по дисциплинарным правилам, то такая корпорация дряхлеет и утрачивает публичный смысл. Правилами профессии формируется целенаправленная воля, закладываются основы профессионального духа.

Правила профессии и её методические стандарты должны основываться на глубоких научных изысканиях. Такие изыскания также могут играть роль источника дисциплинарного права, но не в качестве нормативных актов, а в качестве общих принципов, глобальных ориентиров правотворчества и правоприменения. Примером подобных изысканий следует считать систематизацию правил профессии адвокатом Александром Николаевичем Марковым в начале двадцатого века или мэтром Франсуа Этьеном Молло в девятнадцатом веке. Собственно, прецедентами, собранными в этих трудах, можно руководствоваться и в современной дисциплинарной практике. Иной раз и прецедент трёхсотлетней давности может обладать неожиданной свежестью и острой актуальностью в наши дни.

Процесс воспитания адвоката должен быть непрерывным. На него должна работать целая научно-методическая система, занимающаяся образовательной, издательской и теоретичес-кой деятельностью. Но каноны воспитания определяются школой, воспитывать нельзя вне школы. Школа формирует общий интерес.

Если же каждый из адвокатов будет пренебрегать всеобщим интересом в пользу собственного, эгоистического интереса, они тем самым будут работать на пользу всеобщего интереса какой-нибудь другой группы. Той, для которой адвокатура является только помехой. Вот почему антропологический состав адвокатуры должен соответствовать её предназначению. Этого требует Теория адвокатуры.

Если практика адвокатуры противоречит правильной Теории, тем хуже для практики.

Хотя надо признать, что адвокатура – единственная корпоративная часть в системе правосудия, в отличие от прокурорской, следственной и судейской, которой свойствен внутренний самоконтроль и самоочищение. Только адвокатура выработала правила профессии, которые постоянно публикуются и, соответственно, доступны для ознакомления каждого. Правила профессии формулируются в особом дисциплинарном производстве выборно-представительными органами адвокатского сословия, которые можно назвать корпоративным адвокатским судом.

“Дело Йукоса” не миновало и адвокатские суды, прежде всего в лице Совета Адвокатской Палаты города Москвы. Но при знакомстве с решениями Совета Адвокатской Палаты города Москвы по дисциплинарным делам (в данном случае Совет выполняет функции сословного суда) возникает недоумение по поводу несоответствия между процессуально-правовым блеском решений, которые писали исключительно адвокаты, и процессуальной нищетой адвокатов в судах общей юрисдикции, то есть в судах государственных. В сословном суде всё доказывается, обосновывается по рутинным правилам формальной логики, весь путь, приведший суд к тому или иному решению, становится понятен каждому и правильность решения не вызывает ни у кого сомнения. Но в суде общей юрисдикции (государственном) адвокаты почему-то утрачивают всякую способность суждения. Сравните на примерах из “дела Йукоса” поведение адвокатов в адвокатском суде и тех же адвокатов в судах государственных.

На страже доверия адвокату стоит корпоративный адвокатский суд.

  § 3. Правильное устроение адвокатуры

Нужны ли современной адвокатуре, на век отстоящей от классического периода, профессиональные правила? Настоящее состояние российского правозаступного сословия весьма далеко от такого, которое может быть охарактеризовано как идеальное. И причина здесь не в том, что адвокатура переживает сейчас бурный приток новых людей: по убеждению мэтра Молло, в адвокатуре есть место для всех (Правила адвокатской профессии во Франции. §§ 52, 58. Вопросы адвокатуры. 2000, № 1). Вопрос в том, с чем приходят эти люди в правозащиту.

Во многом мельчание сословия происходит из-за того, что весьма значительная часть адвокатов, не обременяя себя ни знанием, ни соблюдением корпоративных обычаев и традиций, всё больше и больше превращается в стряпчество, дискредитируя и ослабляя современную российскую адвокатуру. Падает престиж профессии.

Конечно, несправедливо было бы обвинять в этом только и исключительно корпорацию или отдельных её представителей. Адвокатура есть институт общества и в силу этого не может не разделять всех его недугов. Российское общество, однако, не раз переживало времена более тяжелые, но всегда находило в себе силы побороть собственные хвори и выйти ещё более крепким, чем до очередного, казалось бы, необратимого падения: “из всех своих катастроф Россия всегда выходила сильнее, чем она была до катастрофы” (Иван Лукьянович Солоневич. Народная монархия. Минск, 1998. С.207). Рано или поздно с таким же историческим результатом закончатся и нынешние времена.

В этих условиях у нас есть два возможных пути. Первый – следовать за обществом: оздоровится всё общество, Бог даст, дойдет очередь и до адвокатуры. Это экстенсивный путь. В данном случае адвокатура обречена на длительное прозябание, поскольку общественные процессы идут медленно, а индивиды или общественные группы добиваются успеха и признания только в том случае, если находятся на самом острие общественной деятельности.

Адвокатура как a priori социально активная часть общества не может позволить себе плестись в его хвосте, перекладывая на плечи других своё тягло. Поэтому для адвокатуры возможен только иной путь – не ожидая общего оздоровления, оздоровить саму себя, тем самым не только экономя затраты общества, но и помогая ему. Это активная позиция, интен-сивный путь развития.

За первые пятьдесят лет публичной деятельности русская присяжная адвокатура не только сумела сломать негативный стереотип отношения общества к ходатаям по делам, но и наработать огромный свод правил сословного поведения – ритуал правозаступничества, – сформулировать канонические принципы профессии. Но главное даже не в выработке этих традиций и обычаев. Главное в том, что корпорация имела волю и мужество к поддержанию этих правил их неукоснительным применением.

Сегодня опасность в том, что нормы поведения могут быть навязаны адвокатуре бюрократией от юстиции. Если этого до сих пор не произошло, то только в силу лени и принципиальной неспособности бюрократов к творчеству. В противном случае адвокатуре был бы дарован регламент не только вредный, не только технически несовершенный, но и фатальный для дальнейшего существования правозаступного сословия.

Адвокатура – профессия творческая, девиз адвоката – исследование и свобода (Жюль Фавр. Адвокатские идеалы. М., 1880. С. XV). Однако свобода творчества адвоката ограничена принципами адвокатуры, правилами профессии и строгими рамками норм закона, только в пределах которого он имеет возможность создавать свои шедевры.

Как всякий истинный творец адвокат не имеет права проявлять малодушие; в деле защиты правды он должен быть непреклонен так же, как непреклонна сама истина. “Видеть свой долг и не выполнять его – это отсутствие мужества” (Конфуций. Беседы и суждения, 2-24). Исполняя свою обязанность, адвокат должен быть честен и мужествен настолько, чтобы не поставить защиту доверителя в зависимость от лица, которое нарушает право последнего.

Помимо адвокатов, хождение по делам производят и стряпчие. Однако стряпчество не имеет отношения к правозаступничеству в том виде, в котором оно обусловлено потребностями отправления правосудия. Слишком разнятся цели, задачи и принципы деятельности адвокатов и стряпчих.

Влекомый личным интересом, стряпчий вступает в услужение к своему клиенту, подчиняет свою волю его воле. Он не защищает права, он обслуживает только желания “клиента”, его хотение, он становится слепым, по большей части опасным, его орудием и часто становится поборником несправедливости, врагом права, тем более опасным, что он действует именем другого и потому отклоняет от себя всякую нравственную и законную ответственность за свои действия. Деятельность, описываемая формулой: “наняться-услужить-отыграть”. Методы: запутать, дать мзду.

Таким образом, стряпческие приемы служат образцом того, на каких основаниях не должна быть организована адвокатура.

Одной из стержневых задач адвокатуры, от выполнения которой зависит существование корпорации и её полезность для общества, является защита чести, достоинства и привилегий как лично каждого адвоката, так и сословия в целом. Отсюда и основной категорией правил профессии является категория достоинства – достоинства профессии, звания адвоката, адвокатского сословия.

Профессор Дмитрий Николаевич Ушаков определяет достоинство как “моральную ценность человека; сознание этой ценности, проявление уважения к себе” (Толковый словарь русского языка. М., 1935. Т. 1. С. 784). Совокупность высоких моральных качеств, безусловно, точному определению не поддается и, следовательно, не может быть регламентирована и кодифицирована. С другой стороны, без уважения к самому себе такие качества не могут быть ни строгими, ни моральными, без них правозаступное сословие не сможет обрести необходимую для его дела степень доверия общества.

Первая, наиболее насущная потребность любого сообщества есть поддержание внутреннего порядка, то есть известной стройности и определенности совершения процесса. При нару-шении этого условия данный процесс разрушается и заменяется хаотическим смешением своих элементов. Поэтому фундаментальной категорией профессиональных правил адвокатуры является категория самоуправления, которая в свою очередь основывается на принципе независимости сословия.

Поскольку адвокатура организована в сословие, то есть является профессиональным объединением, необходим определенный порядок её самоорганизации. Для создания такого порядка нужно, чтобы некоторая власть, способная к принуждению, привела произвольные личные хотения к подчинению определенным общеизвестным и общеобязательным нормам. Такая власть должна быть образована самой адвокатурой и, что самое важное, из своей среды. Орган власти и самоуправления является средством к водворению и поддержанию между адвокатами сознания нравственной ответственности перед обществом.

Возможность самостоятельного поддержания внутреннего порядка, саморегуляции является основным показателем независимости адвокатуры. В известном смысле профессиональные правила – это самое важное, что было создано адвокатурой. Сам по себе факт выработки и функционирования правил является выражением способности адвокатуры к самоорганизации и самоуправлению. И если в какой-то период своей истории адвокатура прекращает выработку профессиональных правил и следование им, то самоорганизация и самоуправление адвокатуры, её свобода и авторитет в обществе находятся под угрозой.

В завершение ещё раз обратимся к мудрости великого китайца, сказавшего: “Если совершенный муж приобретает обширную учёность из письменных источников и скрепляет себя надлежащими нормами поведения, то он может не опасаться отклонения на обочину” (Конфуций. Беседы и суждения, 6-27).

  ...
Глава 3. ИНСТРУМЕНТАРИЙ ИССЛЕДОВАНИЯ «ДЕЛА ЙУКОСА»
  ...