«ДЕЛО ЙУКОСА» КАК ЗЕРКАЛО РУССКОЙ АДВОКАТУРЫ

(комплексное исследование в защиту российской адвокатуры и правосудия)

Приложение к журналу “Вопросы адвокатуры”

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ.
“ДЕЛО ЙУКОСА” КАК ЛАКМУС АДВОКАТСКОГО ПРАВОСОЗНАНИЯ
Раздел I. Адвокаты в “деле Йукоса” и адвокаты дьявола: “дело Йукоса” и мировая справедливость

Глава 2. Случайность “дела Йукоса” и закономерность судейского произвола

  § 1. Адвокаты как формальная помеха судейской независимости и абсурдизации справедливости в “деле Йукоса”

Вглядываясь во множество отдельно взятых судебных процессов и сопоставляя с ними предложения из уголовного закона как форму выражения законченных мыслей, созда ётся впечатление, что Уголовный кодекс России (введенный в действие с 1 января 1997 года) написан наспех либерально настроенными правоведами после прочтения нескольких дореволюционных (1917 года) монографий по уголовному праву. Идеи гуманизма и справедливости восторжествовали. Но каков синтаксис уголовного закона?

Всякая хорошая для одного отдельного человека и его ближнего идея возникает как либеральная от либерально мыслящих личностей. Власть предержащие личности сначала крепко сопротивляются либеральной мысли, но потом, проведя синтаксический разбор либеральных предложений, вписывают в законы предложенные либералами слова. Слова в законе стали очень похожими на либеральные, только на деле превратились в издевательство. Все деяния бюрократа прикрыты либеральной фразой. Если так важны для либерала фразы, то почему так легко, казалось бы, правильные фразы превращаются в свою неправильную противоположность? Или в либеральной фразе изначально заложен порочный синтаксис?

Афористично звучит старое суждение: “Жестокость российских законов смягчается необязательностью их исполнения”. Более широко это суждение можно изложить: “Синтаксис законов упрощается и разлагается акторами права”.

Стремятся к тому, чтобы правовая идея находила своё полное выражение в синтаксисе закона, а синтаксис закона абсолютно воплощался в судебном вердикте. Идеальная цель. Законотворцы, которым не чужды либеральные настроения, законы выписывают таким образом, чтобы в них были заложены идеальные цели, к которым должны стремиться акторы права, прежде всего, выносящие приговоры. Циники считают, что коли идеал не достижим, а законы – это не партийные программы, то тексты законов не должны возвышаться над интеллектуальным и культурным уровнем большинства акторов права.

Отсюда возникает принципиальный вопрос. Влияет ли синтаксис закона на отношения власти и общества, можно ли с помощью синтаксиса законов уменьшать судейский произвол, где под судейством понимается любое властное решение? Должна ли в синтаксис закона быть заложена идея правды, чтобы каждый ищущий правды обращался непосредственно к закону, а не к сверхъестественным силам? Или из законов нужно изжить синтаксис, оставив, таким образом, абсурд, который присущ человеческим деяниям?

Законодательный манифест (Наказ) Императрицы Екатерины Великой отражал многие либеральные идеи того времени. Но российская действительность была далека от этих идей, хотя синтаксическая проработка законов часто поражает своей тщательностью и глубиной. Суровые реалии классовой борьбы в период первых десятилетий советской власти были также далеки от синтаксически выверенных советских законов.

Нужен ли Просвещённому Монарху синтаксис правды в законах, чтобы ему и его подданным творить добро, или синтаксис законов не имеет никакого значения, так как для добра нужны исключительно воля и сила? А если таких синтаксиса и воли нет, то всякие творимые безобразия можно будет признавать “законными”, а всякие наказания возлагать на безобразников можно будет по собственному выбору и произволу, что также будет “законным”. Поскольку в законах нет синтаксиса, то всё отдается на усмотрение.

Царская Россия. В Уложении о наказаниях уголовных и исправительных, в редакции 1845 года, в статье 1 сказано, что “Всякое нарушение закона, через которое посягается на неприкосновенность прав власти верховной и установленных ею властей, или же на права или безопасность общества или частных лиц, есть преступление”. Статья 4 этого Уложения гласит: “Преступлением или проступком признаётся как самоё противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания уголовного или исправительного законом предписано”.

Хотя статья 1 через двадцать лет была из Уложения исключена, между этими определениями “преступления”, по сути, нет противоречия. В сущность преступления положена противоправность. Тот, кто преступил, нарушил закон, любой закон, есть преступник. Чтобы преступивший закон был подвергнут уголовному наказанию, в уголовном законе должна быть предусмотрена санкция за такое нарушение закона. Царизм не исходил из того, что уголовный закон, то есть Уложение о наказаниях, должен регулировать повседневную жизнь подданных. Монарх сам себя ограничил: сначала должен быть регулирующий жизнь в государстве Закон, потом нарушитель этого закона, а уже затем следует за нарушение этого закона наказание, предусмотренное в Уложении о наказаниях. Уложение определяло наказуемость преступного деяния. Формула вполне либеральная, в духе идеи “правового государства”. Однако в конце монархического периода эта формула, которую посчитали слишком “теоретической”, была изменена на существовавшую до 1845 года, что не спасло монархию от революции.

Советская Россия. Касательно определения преступления в Уголовном кодексе РСФСР (в редакции 1926 года) в статье 6 сказано, что “Общественно опасным признаётся всякое действие или бездействие, направленное против Советского строя или нарушающее правопорядок, установленный Рабоче- Крестьянской властью на переходный к коммунистическому строю период времени”.

Если в царском Уложении преступник тот, кто нарушил известный всем писанный закон, то Советская власть заменила такой закон на неопределённый правопорядок, на доктрину закона. О правопорядке можно мнить, догадываться, намекать, рассуждать, но нельзя быть уверенным, что правопорядок понимаешь так, как его понимает тот, кто принимает решение о соответствии деяния правопорядку. Чтобы принять решение о применении к человеку уголовного наказания, нужно взять правопорядок и сравнить его с деянием человека. Но сам уголовный закон не становился писаным правопорядком. На тот период Советская власть всё-таки не считала, что уголовный закон должен непосредственно регулировать жизнь страны. Из статьи 1 Уголовного кодекса РСФСР (в редакции 1926 года) вытекает, что этот Кодекс есть свод мер социальной защиты, которые применяются к лицам, совершивших общественно опасные действия (преступления). А применение таких мер имеет задачу охраны правопорядка.

Замена “закона” на “правопорядок” в период неутихающей классовой борьбы, в сущности гражданской войны, не лишена оснований. Каждый класс, каждая группа населения в отстаивании своих интересов не могла руководствоваться написанным враждебным классом законом. Поэтому каждый класс и верховная власть руководствовалась не законом, а идеей о законе, то есть своими представлениями о должном правопорядке. Каждое деяние рассматривалось с позиции классовой борьбы, упрочения правопорядка. Наиболее характерно выражена борьба за правопорядок в статье 58 этого Кодекса. Формулировки этой статьи больше похожи на директивы в борьбе с классовым врагом. Эта статья нацелена не на единицы, а на массы.

Советская власть в статье 9 Кодекса (1926 года) решила, что уголовные наказания надо применять в целях предупреждения новых преступлений со стороны лиц, совершивших их; воздействия на других неустойчивых членов общества и приспособления совершивших преступные действия к условиям общежития государства трудящихся. Там же, в духе современных общечеловеческих ценностей, сказано, что наказания не могут иметь целью причинение физического страдания или унижения человеческого достоинства и задачи возмездия и кары себе не ставят.

Уголовный кодекс РСФСР (1926 года), так же как и Уложение (1845 года), определял только наказуемость деяния.

1960 год. Принятие Уголовного кодекса РСФСР можно охарактеризовать как рубеж, на котором юридически прекращена гражданская война в Советской России. Контрреволюционных преступлений в уголовном законе не стало. Ожидается, что революционная целесообразность должна уступить место закону.

В статье 7 Уголовного кодекса РСФСР о понятии преступления сказано, что “Преступлением признаётся предусмотренное Особенной частью настоящего Кодекса общественно опасное деяние (действие или бездействие), посягающее на советский общественный или государственный строй, социалистическую систему хозяйства, социалистическую собственность, личность, политические, трудовые, имущественные и другие права граждан, а равно иное, посягающее на социалистический правопорядок общественно опасное деяние, предусмотренное Особенной частью настоящего Кодекса”.

Определение преступления в Уголовном кодексе 1960 года, в сущности, по сравнению с Кодексом 1926 года не изменилось. В основу понятия преступления положено нарушение социалистического правопорядка, то есть правил общественной жизни, в большей или меньшей степени урегулированной нормативно-правовыми актами. Советская власть и после 1960 года не отказалась в синтаксисе уголовного закона от принципа противоправности, то есть правопреступно нарушение любого юридического закона. Указание на Особенную часть Кодекса связано с возросшей кодификацией уголовного законодательства. В то время как в статье 1 Уголовного кодекса 1926 года использовано понятие “уголовное законодательство РСФСР”.

Уголовный кодекс РСФСР 1960 года, так же как и Уголовный кодекс РСФСР 1926 года, и Уложение 1845 года, определял только наказуемость деяния.

О цели наказания в статье 20 Уголовного кодекса РСФСР 1960 года сказано, что “наказание не только является карой за совершённое преступление, но и имеет целью исправление и перевоспитание осуждённых в духе честного отношения к труду, точного исполнения законов, уважения к правилам социалистического общежития, а также предупреждение совершения новых преступлений как осуждёнными, так и иными лицами. Наказание не имеет целью причинение физических страданий или унижение человеческого достоинства”. Вполне гуманно и откровенно по сравнению с Уголовным кодексом 1926 года, в котором заявлялось, что наказание не ставит задачи возмездия и кары.

Постсоветская Россия. Человек и его права признаются высшей ценностью. Принятый в 1996 году Уголовный кодекс Российской Федерации в статье 14 преступлением признаёт “виновно совершённое общественно опасное деяние, запрещённое настоящим Кодексом под угрозой наказания”.

Как же так могло получиться, что восстановлен капиталистический способ производства, ничто не препятствует пропаганде либеральных идей, и вдруг полный отказ, с точки зрения синтаксиса закона, от противоправности. Даже в Уголовном кодексе РСФСР 1926 года была противоправность в форме нарушения правопорядка. Правопорядок, по крайней мере, охватывает всё право, а не отдельно взятый уголовный закон. А Уголовный кодекс России 1996 года разделил всё законодательство на Уголовный кодекс и другие законы. Одни, другие, законы для регулирования жизни народа. А уголовный закон для наказания этого народа. Эти законы никак друг с другом не связаны. По синтаксису уголовного закона наказание народа не находится в причинно-след ственной связи с тем, как исполняет народ написанные для него “другие” (диспозиционные) законы. Однако поскольку уголовный закон жизнь народа не регулирует и, следовательно, народ уголовный закон нарушить не может, то он подвергается уголовному наказанию по произволу тех, кому ведом уголовный закон.

Народ знает, что куплю-продажу товаров регулирует гражданский закон. Но народу неведомо, как уголовный закон запрещает эту же куплю-продажу товаров. По синтаксису уголовного закона торговать народ должен одновременно и по гражданскому, и по уголовному закону. Из синтаксиса уголовного закона следует, например, что среди прочего гражданский закон разрешает, или не запрещает, брать и присваивать чужое имущество, а налоговый закон разрешает, или не запрещает, не платить налоги. С точки зрения синтаксиса разбираемого уголовного закона, “разрешение” и “не запрещение” одно и то же.

Некоторые правоведы, чтобы хоть как-то скрыть отсутствие противоправности для привлечения к уголовной ответственности, придумали какую-то специальную противоправность и назвали её “уголовной противоправностью”. “Уголовная противоправность” как раз и есть “научное” обоснование произвола привлечения к уголовной ответственности.

Общество же строит отношения между своими членами на основании понятных и веками проверенных правил, которые содержат права и обязанности. Нарушение прав чужого, или неисполнение своих обязанностей, в понимании людей и есть преступление права. Вот с такой противоправностью человек может спорить, поскольку ему известен синтаксис права, правильного поведения.

С “уголовной противоправностью” нельзя спорить, её нельзя логически опровергнуть, потому что нет уголовной правильности поведения. “Уголовная противоправность” выражается только через чувства, которые доводятся до понимания других опосредованно через намёки о своём состоянии. Ни один уголовный закон никогда не содержал повелительных предложений о запрете чего-либо. Почему человеку надо догадываться о том, что и как “запрещено” ему уголовным законом, если такого запрета там нет? В уголовном законе есть определение наказаний, а не правил запретительного поведения. В “других” [диспозиционных] законах как раз есть правила о дозволенном и запрещённом поведении. По крайней мере, такая в России традиция систематизации законодательства, когда правила должного и запрещённого поведения описываются во множестве законов, а меры наказания (санкции) сводятся в один закон.

Уголовный кодекс 1996 года не только определяет наказуемость деяния, но и позволяет устанавливать такие деяния обвинительному органу и суду, руководствуясь исключительно самим этим Кодексом. Уголовный кодекс 1996 года выделил из системы права уголовный закон, превратив законодательство в структуру, состоящую из собственно права и уголовного закона. Таков синтаксис уголовного закона 1996 года.

Уголовный кодекс 1996 года провозглашает принцип справедливости при назначении наказания, то есть наказание должно соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (статья 6 Кодекса). Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также в целях исправления осуждённого и предупреждения совершения новых преступлений (часть 2 статьи 43 Кодекса). Этот Кодекс отказывается от теории кары при назначении наказания и обращается к теории справедливости. Более того, наказание должно служить социальной справедливости. Обе эти теории достаточно полно разобраны в истории уголовно-правовой мысли. Но провозглашение теории справедливости в одном отдельно взятом Кодексе есть не более чем декларация. Ибо уголовный закон не может быть справедлив сам по себе, без других законов. Справедливо всё право. Отсюда утверждение, что закон всегда позволяет принять справедливое решение. Но синтаксис уголовного закона 1996 года такой, что он сам по себе и никак не связан с российским правом. И этот синтаксис нашёл много приверженцев. Не может быть справедливым то, что непонятно и неизвестно наперёд. Не является ли “восстановление социальной справедливости” прикрытием неблагозвучной “кары” или скрытой гражданской войны?

Кстати, Основы уголовного законодательства Союза ССР и республик, которые были приняты в 1991 году, но так и не вступившие в силу по причине распада СССР, в статье 8 преступлением признавали “совершённое виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещённое уголовным законом под угрозой наказания”. Советский Союз в канун своей гибели под веянием “независимых” мыслей и скорого прочтения дореволюционных законов решил отказаться от противоправности в уголовном преследовании (синтаксически).

Определение в уголовном законе 1996 года есть извращенная формула определения, даваемая преступлению в разные годы в Своде Законов Российской Империи. Составители определения 1996 года, конечно, могут апеллировать к авторитету профессора Н.С. Таганцева. Но Николай Степанович, чтобы дать определение преступному деянию, исследовал разные грани этого явления, предупреждая, что он далёк от его завершения. Весь его курс “Русское уголовное право” и есть определение преступного деяния.

Профессор Н.С.Таганцев отмечал, что “посягательство на норму права в её реальном бытии есть посягательство на правоохранённый жизненный интерес, на правовое благо” (Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Русское уголовное право. Том 1. – Тула: Автограф, 2001. С. 50).

Также, в частности, Николай Степанович писал, “что уголовно наказуемым почитается деяние, посягающее на юридическую норму в её реальном бытии и воспрещённое законом место его учинения под страхом наказания, или, выдвигая более содержание посягательства: деяние, посягающее на такой охраненный нормой жизненный интерес, который в данной стране, в данное время признаётся столь существенным, что государство, ввиду недостаточности других мер охраны, угрожает посягающему на него наказанием.

У нас подобное определение находилось в ст. 1 т. XV Свода законов, которая гласила: “Всякое деяние, запрещённое законом под страхом наказания, есть преступление”; но составители Уложения 1845 г. не сочли необходимым сохранить это определение в Кодексе, введя вместо него теоретическое различие преступлений и проступков. Действующее Уголовное уложение снова вводит это определение, указывая в первой статье, что “преступным признаётся деяние, воспрещённое во время его учинения законом под страхом наказания”. Эта статья, являющаяся выражением одного из коренных оснований права уголовного – nullum crimen sine lege, повторяется во всех важнейших европейских кодексах…” (Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Русское уголовное право. Том 1. – Тула: Автограф, 2001. С. 58).

Согласитесь, дефиниции профессора Н.С. Таганцева и определение преступления уголовного закона 1996 года суще ственно, синтаксически, разнятся. Уголовный закон 1996 года синтаксически отрицает правовое государство, о котором во времена профессора Н.С. Таганцева только иногда кто-то из мыслителей помышлял.

Раскрытие принципа законности Уголовным кодексом России 1996 года также отрицает всё право как регулятора общественной жизни. В статье 3 этого Кодекса записано, что “Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только настоящим Кодексом”. Таким образом, “законность” превращается в ссылку на уголовный закон в судебном акте. Если есть ссылка, то законно. Причинно-следственная связь обнаружена. Всё облечено в намёк. И всё “справедливо”. В силу синтаксиса статьи 6 Уголовного кодекса России любой приговор объявляется справедливым. Всякий судья по словесной формуле уголовного закона вдруг считает, что его приговор справедливый. Любой судья признаёт себя справедливым. Сам уголовный закон освобождает судью от совести и закона.

Было бы неправильно утверждать, что определение преступления, данное в Уголовном кодексе 1996 года, соответ ствует либеральным идеалам о праве. Напротив, это определение псевдолиберальное, оно извращает идеи свободы.

Фактическим проявлением разделения права и уголовного закона, то есть дозволением при уголовном преследовании знать только один уголовный закон, есть пропаганда так называемого “независимого” суда. Существо этой “независимости” также нашло своё отражение и в статье 297 “Неуважение к суду” Уголовного кодекса России. Согласно диспозиции этой статьи неуважение к суду – это оскорбление участников судебного разбирательства, особенно судьи, присяжного заседателя или иного лица, участвующего в отправлении правосудия. Оскорбить значит обидеть.

Это оскорбление одного отдельно взятого судьи или иного участника судебного разбирательства и есть неуважение к суду. Нет проявления беспокойства о небрежении законами, нравственностью, властями, основами правопорядка. Заботу и беспокойство составители уголовного закона проявили только о “независимости” человека со званием “судья”. Чувства одного человека, его эстетическое благо, его независимость возведены в абсолют. Поэтому можно в суде не доказывать, а читать вслух разные документы, подразумевая связанность бессвязного, подменять силлогистические операции чистой демагогией и софизмами (преднамеренным искажением логики). Например, в ответ на всё заявлять: “Если это, тогда то”.

Но откуда у либералов заявления, что человек-судья не имеет независимости? Независимость у него от всего. Оскорблять личность нельзя, а не исполнять законы можно? Это не будет проявлением “неуважения к суду”. Переписав в Уголовный кодекс кое-как определение преступления из Свода Законов Российской Империи, забыли оттуда же переписать суть проявления неуважения к суду. Суд – это не личность судьи, а олицетворение закона, всей власти в стране и нравственности. Поэтому любое проявление небрежения хоть чем-то одним, например, неисполнением своих обязанностей прокурором по разъяснению обвинения, будет проявлением неуважения к суду.

С точки зрения полагаемого величия и достоинства, всегда присущих судье, судью никто не может обидеть, оскорбить. Судья не может быть “обиженным”. Обида противоречит сущности судьи. Судья выше всяких обид по причине высочайшего нравственного и интеллектуального авторитета. Поэтому нельзя никак наказывать тех нравственно и интеллектуально несостоявшихся людей, которые говорят о судье что-то неблагозвучное, которое для других, не судей, может показаться оскорблением. Такие люди не ведают, что творят.

Примечание. Гражданское общество и суды вне “дела Йукоса”.
Общество не стремится противостоять произволу судов. Гражданское общество не смогло создать свои собственные третейские суды. Третейские суды оказались фальшивы, притворны, временны. Нет потребности у так называемого гражданского общества в судах. Это общество устраивают суды “независимые”.

Суд при Торгово-промышленной палате нельзя назвать третейским судом, созданным гражданским обществом. Этот суд был создан по велению власти как необходимый атрибут публичности в международной торговле. Третейские разбирательства, которые демонстрируют средства всенародного оповещения, носят фельетонистский характер и никем не воспринимаются как суды права.

Гражданское общество существует всегда, покуда есть государство. В постсоветской России гражданское общество огромно. К гражданскому обществу относятся не только общества охотников и клубы филателистов, но все предпринимательские организации, даже если будем считать только те, в которых нет и малейшей доли государства.

Если так ненавистны государственные суды, которым не хватает “независимости”, то почему ни одна промышленно- финансовая группа не создала авторитетный третейский суд, который бы соответствовал представлениям этой части гражданского общества идеалам правосудия? Увеличение судебных споров свидетельствует не только о произволе чиновников, но в первую очередь о неблагополучии в самом гражданском обществе, о неспособности даже частей этого общества соблюдать известные им правила. В противном случае, хотя бы предпринимательские отрасли создали свои третейские суды, зависимые от правил, установленных в этой отрасли.

В “деле Йукоса” не обнаружено системных российских третейских судов. Или сопричастных к “делу Йукоса” не устраивала сама идея третейских судов, им полезнее было пользоваться государственным судом, потому что они считали его удобным и “независимым”? Казалось бы, если сопричастные к “делу Йукоса” были одержимы идеей правды, справедливости, то почему они не создали свои правильные суды для разрешения коммерческо-правовых сомнений и не пригласили в арбитры юристов, чей авторитет несомненен? Им такие правоведы не нужны были? Или от “услуг” “независимых” юристов больше пользы в “независимых” судах?

  § 2. О справедливости

В философской литературе категория справедливости описана полно и обширно.

Возьмем для примера суждения Цицерона.

Цицерон в трактате “Об обязанностях” вывел признаки справедливости:
  “Человек, измеряющий высшее благо своими выгодами, не сможет служить справедливости, как человек, считающий высшим злом боль, никак не может быть храбрым, а человек, признающий высшим благом наслаждение, – воздержным;
  первая задача справедливости заключается в том, чтобы никому не наносить вреда, если только тебя на это не вызвали противозаконием;
  затем – в том, чтобы пользоваться общественной [собственностью] как общественной, а частной – как своей;
  основание для справедливости – верность, то есть стойкость и правдивость в словах и принятых на себя обязательствах;
  несправедливость бывает двух видов: один – со стороны тех, кто совершает её; другой – со стороны тех, кто, хотя и может, не отводит противозакония от тех, по отношению к кому его совершают;
  противозакония часто совершаются в связи с извращением права и в связи с его не в меру тонким, но злостным толкованием. Вот почему выражение: “Высший закон – высшее противозаконие” – уже стало избитой поговоркой;
  храбрость – это доблесть, сражающаяся за справедливость;
  задача справедливости – не оскорблять людей;
  не может быть справедлив человек, который боится смерти, боится боли, боится изгнания, боится бедности, или человек, который противоположное всему перечисленному ставит выше справедливости;
  справедливость глубоко презирает всё то, к чему рвётся большинство людей, воспламененное алчностью
.

По большому счёту, общество всегда озабочено тем, чтобы судебные решения были справедливыми. Справедливость не есть антоним произвола. Хотя эти понятия находятся в корреляционной связи. Если произвол можно хоть в малой мере уменьшать прописыванием разных процедур в процессуальных законах, то нельзя написать правила, следуя которым можно неминуемо прийти к справедливости. Если и получится справедливо при следовании этим правилам, то справедливость будет случайной. Ибо причина справедливости лежит в сознании. Это дар, как способность мышления. Лишённого способности быть справедливым нельзя научить справедливости, но обладающий такой способностью хоть в малой степени может её развивать. Роль воспитания, среды обитания и условий велика в развитии способности быть справедливым [см. философию помощи и призвания].

Есть государственные должности, на которые общество хочет, чтобы на них назначались люди, обладающие абсолютной способностью быть справедливыми. В России это, прежде всего, лидер государства. Но к массовым должностям относятся в первую очередь судейские. Если Государь – это высший пост для справедливости, то Судья – это профессия для справедливости.

Если нельзя написать правила по проверке психической способности быть справедливым претендента на судейскую должность, не считая, конечно, разных методических памяток в форме тестов, то стандартные условия для занятия должности, которые хоть как-то могли снизить долю неспособных к справедливости, прописать в законах можно.

К формальным условиям для проявления способности быть справедливым относят такие признаки, как возраст и знания. Возраст связывают с мудростью, а знания – с квалификацией. Возраст, ниже которого нельзя претендовать на должность или по достижении которого нужно её покинуть. Предполагают, что с возрастом приходит мудрость. Однако с возрастом человек может становиться и хитрее, что относится уже к психологическому портрету. Хитрость исключает справедливость. Наличие знаний подтверждается дипломом о профессиональном образовании. Проводится проверка на знание основ права. Но это порочный путь к изысканию способности быть справедливым. Должна проводиться проверка не способности запоминания, а способности суждения. Если такой проверки не проводится, то возникают сомнения в желании заполнять судейские должности претендентами со способностью быть справедливым.

Одно из самых распространенных мнений о пути установления справедливого суда является призыв к “независимости” судей. Это вредный путь. Самоё понятие “независимость” исключает всякую справедливость и ведёт в лучшем случае к хаотичному произволу, в котором по правилам больших чисел есть неизменная доля справедливых решений.

Из идеи “независимости” суда вывели принцип несменяе мости, или пожизненного назначения, судей. Идеи вполне либеральные. Вскоре, по получении “независимых” и несменяемых судей, не только либералы оказались обескуражены наличным правосудием, но и люди, от либеральных теорий далекие. Дело в том, что понятия “независимость” и “несменяемость” судей никоим жизненным образом, а именно, ни логически, ни стилистически, с задачей справедливости отправления правосудия не связаны. “Независимость” может быть только удобным прибежищем хитрости и безответ ственности. Однако, используя софистические трюки, можно привести доводы о благе несменяемости как способа обеспечения “независимости” судей. В частности, любой принцип несменяемости допускает условия, когда можно уволить с должности судью. “Несменяемый” и “независимый” судья вдруг становится “сменяемым”, с чем испаряется всякая “независимость”.

Принципу несменяемости противостоит правило назначения судей на определённый срок. Само по себе срочное назначение на должность не исключает “независимости”, не возбуждает в душе справедливость, не развивает способность суждения, не делает судью стойким в борьбе за право.

Вот пример софистической аргументации в пользу назначения судей на несколько лет. Судья находится под страхом, что срок его назначения на должность близится к концу, он не молодеет, привык повелевать людьми в судебных заседаниях, привык судить, другой род деятельности ему не под силу, не в адвокаты же идти в зрелом возрасте, да могут и отказать в приёме. Судья боится потерять судейскую должность. Боязнь, страх отрицает справедливость. Нельзя быть справедливым, когда боишься, говорили древние. А пожизненное назначение – это попытка уберечься от страха. На какие поступки человек не пойдёт, чтобы избавиться от страха? Отсюда неправильный вывод: судья должен быть назначен “пожизненно”.

Можно судью назначать на срок решением других чиновников, тогда такое назначение по существу ничем не будет отличаться от “пожизненного” назначения теми же чиновниками. Вопрос выяснения способности быть справедливым останется факультативным при таком способе назначения. Административному назначению противостоит назначение судей посредством народных выборов. Сравнивать опыт избрания судей в Советской России неправильно. Поскольку исходные начала организации власти были другими. Однако условия и процедуру избирательной системы можно прописать таким образом, что избранными будут исключительно “независимые” судьи.

Известно, что демократия плохая форма управления, но ничего лучше не придумано. Избирать судей плохо, по крайней мере, это подрывает их “независимость” и абсолютную вечность, но выборы дают возможность превратить судебную ветвь власти из инструмента в политическом отправлении господствующей во власти группы в поле политической борьбы партий жизненных интересов, в место конкуренции за справедливость. Борьба – это движение вперед.

Действительно, назначать в судьи без знаний и опыта нельзя. Но нельзя и признать знаниями и опытом функцио нирование в судейских канцеляриях или иерархических структурах правоохранительных органов. Основной опыт и знания будущий судья может получить только в адвокатской деятельности. Эта деятельность открыта и легко проверяема на все качества.

Судейская апория. О муже и жене.
Если муж и жена не заключили договор о разделе имущества, то они не могут заключать между собою сделки. До вступления в брак муж имел в собственности жилой дом. Жена никакого имущества до брака не имела. Брачный договор супруги не заключали. Обремененный собственностью, муж решил продать свой дом жене. Жена согласилась. Составили договор купли-продажи дома, по которому муж продавал дом жене, а жена за дом отдавала мужу выкупную денежную сумму.

Компетентный орган отказался регистрировать (удостоверять) эту сделку по той причине, что жена не может купить дом без согласия мужа. А поскольку продавцом дома является муж, то муж не может дать согласие жене на покупку дома, потому что в одном лице дважды будет совпадать муж. Первое совпадение: муж будет давать фактически согласие на покупку дома самому себе, хотя и в лице жены. Второе совпадение: муж будет выступать фактическим покупателем собственного дома, хотя и в лице жены, поскольку деньги, которыми собирается расплачиваться за дом жена, являются совместной собственностью мужа и жены.

  § 3. Арест, или Невидимый закон как основа для “дела Йукоса”

“Что касается освобождения из-под стражи. Категория тяжких и особо тяжких преступлений. При доказанности содеянного освободить из-под стражи может только одно. Летальный исход, когда человек болен, когда негуманно содержать его под стражей. Все остальные должны находиться под стражей. Никаких залогов, поручительств, подписок и так далее. Это всё от лукавого. Так называемая толстовщина.”
Из интервью с советником обвинителя

Ч а с т ь I

Ночью Икс плохо спал. Ему снились черви, но на них почему- то, в отличие от настоящих, были погоны. Он проснулся разбитым и уставшим. Позавтракав, Икс стал собираться на работу. Ему предстояло ехать в центр Города, где он трудился сортировщиком писем в Городской газете. Он вышел из дома и направился к подземке, на которой ему приходилось ездить. Проходя через сквер, он обратил внимание на группу мужчин, один из которых, увидев Икс, стал снимать его на видеокамеру. Икс сразу понял, что это оперативные сотрудники Безопасности. Понять это было легко. Все они были коротко подстрижены, на шее у каждого была массивная золотая цепочка, а на пальцах рук – золотые печатки. Когда они разговаривали, то громко ругались матом. Так громко ругаться матом могут только сотрудники Безопасности. Это только обычным жителям Города нельзя громко ругаться матом, да и никак вообще нельзя, если эту ругань могут услышать сотрудники Безопасности. Ругаться можно только когда они не слышат, а им, наоборот, можно ругаться даже тогда, когда их слышат.

Икс решил не выяснять, для чего это вдруг его понадобилось снимать на видеокамеру. Когда он прошел мимо этих людей, то один из них, грубо его окликнув, потребовал предъявить документы. Икс остановился. Он знал, что сотрудники Безопасности часто проверяют документы у жителей Города с целью выявления лиц, проживающих в Городе без указания в Главном документе отметки о резервировании жилья. Икс читал в Главном законе Республики и много раз слышал по телевизору о том, что человек может жить и находиться там, где ему хочется, и что отсутствие отметки о резервировании жилья не может служить препятствием для нахождения гражданина Республики в том или ином месте. Хотя, с другой стороны, Главный надзиратель за соблюдением законов в Республике однажды сказал, что хотя отметку о резервировании жилья требовать незаконно, но сотрудники Безопасности всё равно должны это делать. Ещё тогда Икс подумал, какая это трудная и опасная работа у сотрудников Безопасности, что они обязываются Главным надзирателем за соблюдением законов эти законы нарушать. Видимо, все сотрудники Безопасности очень умные и образованные люди, раз способны разбираться в таких тонких вопросах. Сам Икс никогда не мог понять, как это можно следить за соблюдением законов и ещё быть обязанным законы эти нарушать.

Но он смело подошёл к сотрудникам, так как ему не о чем было волноваться. Уж у него-то отметка о резервировании жилья стоит в Главном документе с самого рождения. Пусть они посмотрят и убедятся в этом.

Икс протянул Главный документ, как ему показалось, старшему сотруднику. Тот взял документ и, не заглядывая в него, положил его в карман пиджака.
  – Покажите руки, – произнес этот сотрудник.
Икс вытянул руки перед собой, и тут же на них защелкнулись наручники.
  – Вам придётся проехать с нами, – сказал человек, надевший наручники.
Икс потащили к стоявшей рядом машине, посадили в неё и повезли в местное отделение Безопасности. Там его обыскали и составили протокол. Икс обратил внимание на то, что в протокол с особой тщательностью записали фразу о том, что у него не обнаружено запрещённых предметов. Икс сразу успокоился и решил, что произошло недоразумение и что его, вероятно, приняли за кого-то другого. Его посадили в камеру и сказали, что за ним придут. Он решил не возмущаться, так как думал, что всё вскоре прояснится.

За ним пришли только через несколько часов и повели в какой-то кабинет. Там за столом сидел юноша лет двадцати и пил пиво. Икс удивился, когда тот представился ему следователем Безопасности. Он всегда думал, что следователи такие, какими их показывают по телевизору. Этот юноша, вернее следователь, сказал Икс, что его дела плохи, что лучше во всём признаться и тем облегчить свою участь. Икс не понимал, в чём он должен признаться, и спросил об этом у следователя.
  – О, извините, – произнес следователь, – действительно, как же вы можете в чём-то признаться, если я не сказал вам, в чём мы вас подозреваем. Ещё раз извините.
  – А в чём меня можно подозревать? – спросил Икс.
  – Вы сегодня шли через сквер? – в свою очередь задал вопрос следователь.
  – Да шёл. Меня там и задержали.
  – А вы видели на кромке тротуара, по которому шли, пистолет?
  – Нет, – ответил Икс, – не видел.
  – Так-так-так, – пробурчал юноша-следователь, – вот это и нужно написать. Будет лучше, если вы напишите это собственноручно. Берите бумагу, а я буду вам диктовать.
  – Пишите, – начал следователь. – “Сегодня я шёл через сквер на работу. Никакого оружия у меня с собой не было. Я шёл по тротуару и не видел, что у кромки тротуара лежит пистолет модели КК с серийным номером 18215, с тремя патронами в магазине и одним патроном в патроннике”.
  – Позвольте, – перебил Икс,– я ведь не видел пистолета, откуда я могу знать, сколько в нём патронов и какой у него серийный номер?
  – Мы нашли его, – заявил следователь. – Этот пистолет положили там наши сотрудники с целью выявления лиц, незаконно приобретающих оружие. Я его уже осмотрел и поэтому знаю, сколько в нём было патронов и какой у него номер. Или вы мне не верите?
  – Верю, конечно, верю, – поспешно сказал Икс.
  – Тогда пишите, что вам диктуют. Итак, три патрона в магазине и один в патроннике.

Следователь отхлебнул из бутылки пиво и продолжил:
  – Пишите дальше, что вы не подобрали этот пистолет и вообще его не видели. Написали?
  – Написал, – сказал Икс, не совсем понимая, для чего это нужно.
  – Ну вот, теперь вы подозреваемый, – произнес следователь, убирая написанную бумагу в папку. – Вы подозреваетесь в том, что сегодня утром, проходя по тротуару в сквере и имея реальную возможность незаконно приобрести огнестрельное оружие путём присвоения найденного на кромке тротуара пистолета в целях его дальнейшего сбыта, не подобрали этот пистолет, так как его не увидели, то есть по причинам от вас не зависящим, и были задержаны с поличным на месте преступления сотрудниками Безопасности. Таким образом, вы подозреваетесь в покушении на незаконное приобретение в целях сбыта огнестрельного оружия.
  – Отрицать бесполезно, – продолжил следователь. – Сотрудники Безопасности вместе с понятыми вели за вами скрытое наблюдение. Вы прошли мимо того места, где они положили пистолет, и вы этот пистолет не подобрали только потому, что не увидели его. Всё это снято на видеокамеру. Понятые уже допрошены. Они в один голос утверждают, что случайно проходили по парку, когда их пригласили сотрудники Безопасности засвидетельствовать факт покушения на совершение преступления. Они показывают, что вы прошли мимо, даже не взглянув на пистолет, а также утверждают, что если бы вы его увидели, то обязательно бы подобрали и попытались бы затем сбыть его. У нас нет оснований не доверять показаниям понятых. Это совершенно посторонние люди, которые участвуют во всех наших операциях. На суде они всё подтвердят. Будете упорствовать и дальше или во всём сознаетесь? Хотя ваше признание и не нужно. Вы ведь уже всё написали собственноручно.

У Икс голова шла кругом. Он не понимал, шутит следователь или говорит серьёзно. Хотя нахождение Икс в кабинете следователя говорило за то, что это не шутка, здравый смысл позволял надеяться, что всё ещё прояснится.

Вдруг Икс хлопнул себя по лбу и сказал:
  – Так ведь всё очень просто! Вы же не можете знать, подобрал бы я этот пистолет, если бы я его увидел, или не подобрал?
На это эмоциональное высказывание следователь, делая очередной глоток пива, очень спокойно произнес:
  – А мы этого и не знаем. Мы вас просто подозреваем. А если у нас не будет оснований снять эти подозрения, мы предъявим вам обвинение. А уж разбираться, подобрали бы вы пистолет или не подобрали, если бы вдруг увидели его, будет суд.

Спокойствие следователя всё больше выводило Икс из себя. Он попытался всё объяснить, как ему казалось, ещё проще.
  – Ну как же в этом случае суд может что-либо установить? – горячился Икс. – Ведь если бы я даже увидел этот пистолет, события могли бы развиваться совершенно по-разному. Я мог просто пройти мимо, сделав вид, что его не заметил, мог взять его и отнести в Безопасность, мог позвонить опять же в Безопасность по телефону – да мало ли что я мог бы ещё сделать?

Следователя логические выкладки Икс ничуть не смутили, и он спокойно ответил:
  – Ну, то, что вы сказали, в общем-то, верно, но это только предположения, а следствие не может основываться на предположениях. Мы должны устанавливать только факты, а вот то, что вы его не подобрали, потому что не увидели, – это факт.
  – Но кто же может утверждать, что это факт? – не унимался Икс.

Настырность Икс стала раздражать следователя. У него заканчивалось пиво. В камере сидел ещё один подозреваемый в покушении на приобретение наркотиков, которые он не подобрал при выходе из магазина. Его тоже предстояло допрашивать, и наверняка он тоже будет всё отрицать. Ладно, раньше, когда следователь только пришел в Безопасность, сотрудники иногда злоупотребляли своим положением, но опять же в интересах службы, и подбрасывали людям то наркотики, то оружие, то патроны. Вот возмущение этих людей понятно. Вот когда они отрицали свою вину, это следователю было понятно. Но после того, как Главный начальник Безопасности Города с молчаливого согласия Главного и всех Околоточных надзирающих за соблюдением законов одобрил новую концепцию борьбы с преступностью на стадии покушения на совершение преступлений, уж сейчас-то что отрицать очевидное? Ну неужели не поднял бы, если бы увидел? Ну конечно поднял бы. Безопасность стала сейчас работать гораздо лучше. Девяносто процентов всех преступлений раскрывается на стадии покушения. Об этом с восторгом пишет вся пресса.

После четвёртой бутылки пива мысли следователя путались. Он уже не помнил, зачем вдруг стал думать об этих процентах, о подозреваемых и прочей ерунде. В моменты просветления, когда следователь был трезвый, он даже иногда думал, что вся их работа никому не нужна, что все, что они делают, они делают только для Безопасности, а не для людей, что раскрытие всех этих покушений на преступления какая-то глупость и дурь. Но когда он приходил на работу, всё изменялось. Он видел, что Безопасность работает, что сотрудники не спят ночами, ожидая в засадах у подброшенных предметов проходящего преступника. Бывая в тюрьмах, он видел, что количество заключенных не убавляется, а это значит, что преступность растет, и тогда он понимал, что делает благое дело, сущности и смысла которого простым людям понять невозможно.

Следователь взглянул на Икс. Ему вдруг захотелось ударить его бутылкой из-под пива по голове. Ведь именно из-за него и из-за таких, как он, следователь вынужден работать по 12–15 часов в сутки, без выходных дней, практически без отпусков. Он уже потянулся к бутылке, но вдруг вспомнил, что, по инструкции, с подследственными надо вести себя корректно.

Икс увидел, что следователь очнулся от своих мыслей, и вновь спросил:
  – Извините, ну так кто же сможет утверждать, что то, в чём вы меня подозреваете, случившийся факт?

Следователь глубоко вздохнул и начал:
  – Никто ничего утверждать не будет. Просто есть ещё один Закон. Его, правда, никто не видел, но все сотрудники Безопасности и судьи знают, что он существует. Так вот, в этом Законе написано, что если нет никаких оснований обвинить и осудить человека по закону, который все знают и который опубликован, то действует другой Закон, невидимый, о котором никто не знает. В нём написано, что если нет законных оснований для вынесения обвинительного приговора, а оправдательный приговор вынесен быть не может в силу того, что человек уже является обвиняемым, то суд выносит обвинительный приговор по своему усмотрению.
  – Как же вы можете знать, что написано в том невидимом законе, если о нём никто не знает и никто его не читал? – удивился Икс.
  – Экий вы глупый человек. Так если бы этого не было написано в том Невидимом Законе, то как же тогда судьи могли бы выносить обвинительные приговоры, когда для их вынесения нет видимых законных оснований? Так что обязательно это написано, и думать по-другому – большая глупость и возможность впасть в заблуждение, что людей могут сажать в тюрьму без какого-либо закона.
  – Тогда мне нужен адвокат, – твердо, как ему показалось, произнес Икс.
  – Адвокат не согласится вас защищать, потому что сейчас принят новый Закон, согласно которому, если адвокат взялся кого-то защищать и утверждает на суде, что его подзащитный невиновен, а суд, несмотря на это, приговаривает этого человека к наказанию, то и адвокат отбывает наказание вместе с ним. Это очень прогрессивный закон, потому что раньше адвокаты, наряду с невиновными, защищали и виновных и говорили суду, что они невиновны, и суду было иногда затруднительно после их речей писать обвинительные приговоры. Теперь, когда адвокат в случае осуждения своего подзащитного сам становится осуждённым, он должен думать заранее, стоит ему браться за защиту или не стоит. И суду теперь очень легко определять виновность. Если адвокат отказывается защищать подсудимого, то, соответственно, этот подсудимый виновен, потому что если бы он был невиновен, то адвокат согласился бы его защищать.

Следователь ненадолго замолчал, а затем продолжил:
  – Конечно, если вы будете настаивать, то адвокат будет вынужден принять вашу защиту. Но этот адвокат, если не будет уверен, что вас не осудят, не будет говорить на суде, что вы невиновны, он просто попросит суд объективно разобраться в вашем деле и, в случае признания вас виновным, назначить вам наказание менее строгое, чем оно может быть в случае назначения самого строгого. Кроме того, адвокатов, в силу этого нового Закона, уже осталось мало и к ним большие очереди. В этом случае мы будем продлевать вам срок ареста до тех пор, пока адвокат сможет взяться за вашу защиту. Это ожидание может длиться не один год. А может случиться так, что того адвоката, к которому вы обратились, к этому времени уже посадят в тюрьму. А это может случиться, если он вдруг скажет суду, что его подзащитный невиновен, а суд его осудит. Тогда вам придётся обращаться к другому адвокату и опять ждать. Но по Закону, если вы обращаетесь за время следствия уже ко второму адвокату, то вы должны будете сами оплачивать своё содержание в тюрьме и платить зарплату надзирателям. А если у вас вдруг не окажется средств, то тогда действует упрощенная система судопроизводства. По ней вы объявляетесь начальником тюрьмы добровольно умершим, и ваше имущество переходит Городу. Вас же, после такого объявления, сажают в отдельную камеру и перестают кормить. И для администрации тюрьмы вы считаетесь объявившим голодовку в знак протеста против халатного отношения к своему долгу адвокатов.

Следователь вдруг замолчал и опустил голову. Через некоторое время Икс услышал его храп. Икс вдруг успокоился. Он понял, что следователь просто пьян, и всё то, что он рассказывал, есть не что иное, как пьяный бред.

Ч а с т ь II

Икс находился в тюрьме уже шестой месяц. Следствие продолжалось. Правда, продолжалось оно очень странно. За всё это время следователь не пришел к нему ни одного раза.

Чтобы следствие прошло быстрее, Икс не стал обращаться к адвокату, но, несмотря на это, срок следствия продлевали и продлевали. Процедура продления срока, по мнению Икс, была наиглупейшей. Для этого Икс везли в суд. Его будили в три часа ночи, и до девяти утра он был вынужден ожидать конвой в специальном помещении, в котором даже нельзя было сесть – настолько оно было тесное. Затем приезжала машина с конвоем, и Икс, по жаре или по морозу, возили по всем судам Города, и только к вечеру привозили в нужный суд. Всё это время его не кормили и не давали пить. В самом суде всё выглядело ещё глупее. Представитель Околоточного надзирателя за соблюдением законов говорил, что дело Икс очень сложное, что необходимо ещё несколько месяцев для окончания расследования, и добавлял, что отпускать Икс из тюрьмы ожидать суда – нецелесообразно.

В камере у Икс была книга. Она называлась “Свод правил, регламентирующих действия следствия и суда Республики”. Из этой книги Икс знал, что Надзиратель за соблюдением законов в случае обращения в суд с просьбой продлить срок ареста обвиняемому обязан обосновать свою просьбу. Также в этой книге было написано, что в случае, если Надзиратель не привёл никаких доводов или приведённые доводы не смог обосновать, то суд обязан освободить обвиняемого.

Однако на деле Икс ни разу не слышал, чтобы Надзиратель каким-то образом обосновывал свою просьбу. Надзиратель просто говорил суду, что нужно продлить срок ареста, и суд, несмотря на требования Свода правил, непременно эту просьбу удовлетворял. Ещё Икс обратил внимание на то, что судьями по его делу всегда оказывались женщины. Эти женщины были с выжженными краской волосами и ярко накрашенными губами. Они всегда громко кричали на него, и у Икс сложилось впечатление, что они воспринимают его как некое недоразумение, взявшееся непонятно откуда и помешавшее им заниматься своими делами. Ещё у него сложилось впечатление, что он уже видел этих женщин, но не в здании суда, а на овощном рынке, за прилавком, торгующими квашеной капустой и солеными огурцами.

Однажды Икс пожаловался на решение первого суда в вышестоящий суд, но оттуда пришла бумага, что решение первого суда основано на законе и для удовлетворения жалобы нет оснований. И вот тогда Икс понял, что прав был следователь. Он теперь и сам был убеждён, что Невидимый Закон, о котором говорил следователь, существует. И именно о нём было сказано вышестоящим судом, который утверждал, что решение, принятое первым судом, основано на законе.

После этого открытия Икс стало легко и просто. В камере он написал письмо Главному чиновнику Республики. В этом письме он попросил его дать указание своим подчиненным опубликовать Невидимый Закон. Это необходимо сделать для того, чтобы не морочить гражданам Республики головы и не тратить средства Республики на создание видимости соблюдения законов видимых, а все видимые законы отменить.

Ответ на письмо Икс пришел через два месяца. В этом ответе говорилось, что его письмо рассмотрено, но удовлетворению не подлежит, поскольку опубликование Невидимого Закона может привести к обострению отношений со всем окружающим Республику цивилизованным миром. Внизу Икс увидел приписку, в которой говорилось, что освободить его из-под ареста не представляется возможным, поскольку его вина подтверждена всей совокупностью собранных по делу доказательств.

На следующий день Икс увидел по телевизору выступление Советника Главного надзирателя за соблюдением законов. Раньше этот Советник занимал высокий пост в Безопасности. Слушая его выступление, Икс не верил своим ушам. Его письмо Главному чиновнику Республики возымело силу. Советник в своём выступлении сказал, что для всех обвиняемых есть лишь одна мера пресечения – арест, а Свод правил, регламентирующих действия следствия и суда Республики, он назвал порождением нечистой силы.

“Наконец-то, – подумал Икс, – Невидимый Закон становится видимым”.

После этого Икс написал на имя Начальника тюрьмы заявление с просьбой считать его добровольно умершим.

Примечание. Адвокат, участвовавший в “деле Йукоса”, в цирке не смеётся.
Если обвиняют и осуждают на длительные сроки наказания без потерпевших, без преступления, но в проверочных судебных инстанциях пишут, что приговор вынесен законно и обоснованно, значит, все обвинители и судьи руководствуются Невидимым Законом. А они, обвинители и судьи, не могут показать народу этот Закон только всего лишь потому, что Закон невидим. Но Закон есть, только он невидим.


Находится в каталоге Апорт Рассылка 'Журнал "Вопросы адвокатуры"' Яндекс цитирования Rambler's Top100